¿Cómo se cuantifica un daño con pérdida de oportunidad?

La teoría de la pérdida de oportunidad como causa de la obligación de resarcir daños y perjuicios en materia sanitaria ha sido fundamentalmente desarrollada por la Sala Tercera del Tribunal Supremo y acogida en la Sala Primera. Así, la STS de la Sala Tercera de 22 de mayo de 2012 definía la pérdida de oportunidad del siguiente modo: “La incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o mejorado el deficiente estado de salud del paciente, con la consecuente entrada en juego a la hora de valorar el daño así causado de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido el efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste mismo”.

Resulta por tanto que la pérdida de oportunidad se fundamenta en la “incertidumbre causal” (STS, Sala Primera de 8 de abril de 2016), por lo que la fijación de una indemnización por pérdida de oportunidad carece de parámetros o módulos objetivos (STS, Sala Tercera de 27 de noviembre de 1993), debiendo ponderarse todas las circunstancias concurrentes.

Así, se admite una apreciación global del daño derivada de una apreciación racional, aunque no matemática (STS, Sala Tercera de 9 de junio de 2009), teniendo en cuenta todas las demás circunstancias que concurran en el caso. De forma más reciente, la STS, Sala Tercera, nº 665/2018, 24 de abril, fija las reglas propias del cálculo de la indemnización en estos supuestos señalando lo siguiente: “La indemnización no ha de fijarse en función de los resultados de la asistencia médica que se ha prestado al paciente, sino como se declara por la jurisprudencia reiterada este Tribunal y antes citada”.

Por lo tanto, no se aplica el principio de reparación integral propio de la responsabilidad por negligencia con infracción de la lex artis con relación de causalidad acreditada, sino que se ha de atender al grado de probabilidad concurrente, sin llegar a la reparación integral, por lo que habrá que estar a las circunstancias concurrentes del caso concreto.

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