¿Qué medidas de contención de la pandemia decaen con el Estado de Alarma?
Si no se prorroga, el estado de alarma finalizará el día 9 de mayo a las 00:00 horas. Ello supone que desaparecen de nuestro marco jurídico las herramientas establecidas ahora en el Real Decreto 926/2020, de 25 de octubre, por el que se declara el estado de alarma para contener la propagación de infecciones causadas por el SARSCoV-2: toques de queda nocturno, los cierres perimetrales, limitaciones para la permanencia de grupos de personas en espacios públicos y privados, limitaciones a la permanencia de personas en lugares de culto y la imposición de prestaciones personales obligatorias en los servicios sanitarios y sociosanitarios. El estado de alarma amparaba la posibilidad de que los presidentes de las Comunidades Autónomas o de las ciudades con Estatuto de Autonomía, como autoridades competentes delegadas, pudieran adoptar cualquiera de estas medidas limitativas de los derechos fundamentales sin necesidad de seguir ningún procedimiento administrativo ni de solicitar la autorización y ratificación judicial (art. 2 del RD).
¿Qué actuaciones de control del virus podrían realizarse tras el Estado de Alarma con la legislación vigente y en el ámbito de las comunidades autónomas?
El hecho de que decaiga el estado de alarma no significa que quedemos desamparados ni que nuestros poderes públicos no puedan adoptar medidas para luchar contra la pandemia. Ahora bien, el marco jurídico cambia por completo, se vuelve mucho más complejo y más inseguro porque desaparece el listado de herramientas y de instituciones homogéneas en todo el territorio nacional.
Las autoridades sanitarias de las Comunidades Autónomas deberán aplicar el marco jurídico establecido en la Ley Orgánica 3/1986, de 14 de abril, de Medidas Especiales en Materia de Salud Pública. Esta norma no contiene un listado tasado de posibles medidas para reaccionar contra la pandemia. Se limita meramente a prever la posibilidad de que se puedan adoptar medidas para el control de los enfermos, de las personas que estén o hayan estado en contacto con los mismos y del medio ambiente inmediato, así como “las que se consideren necesarias” en caso de riesgo de carácter transmisible.
Donde la ley no distingue no debemos distinguir. En consecuencia, en aplicación del principio de la “salus publica suprema lex esto”, habría una habilitación genérica para que puedan adoptarse, sin exclusión a priori, cualquier medida limitativa de derechos fundamentales que la situación sanitaria y epidemiológica requiera. No obstante, ello requeriría su adopción a través de la tramitación del correspondiente procedimiento administrativo y la intervención judicial, que podrá autorizar con carácter previo o ratificar las medidas adoptadas por la Administración. Y es aquí donde, a mi juicio se plantean importantes problemas:
En rigor, la limitación de la circulación o permanencia de personas en horas y lugares determinados o condicionarla al cumplimiento de ciertos requisitos ahora está vinculada expresamente a la declaración del estado de alarma (art. 11 de la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, de los estados de alarma, excepción y sitio).
Hay una total inseguridad jurídica porque no hay ningún marco que prevea expresamente cuáles pueden ser estas medidas limitativas, cuál será su régimen jurídico, qué limites se establecen, etc. Por ejemplo, ahora al menos tenemos cierto margen de certeza porque sabemos los topes horarios del toque de queda nocturno o las excepciones de los cierres perimetrales. Este mínimo régimen jurídico desparecería, por lo que podemos encontrarnos con situaciones completamente dispares en cada territorio.
La eficacia de las medidas que pudieran adoptarse están condicionadas a la previa intervención judicial, en los términos establecidos en los artículos 8.6, 10.8 y 11.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, según se trate de medidas limitativas de derechos fundamentales que afecten a uno o varios particulares, concretos e identificados de manera individualizada o sin identificar de forma individualizada y dependiendo de si la medida sanitaria se adopta en el ámbito local, autonómico o estatal.
Esta intervención judicial puede dar lugar a pronunciamiento dispares, tal como ya ha sucedido. Además, plantea importantes problemas en la medida en que supone hacer copartícipe al poder judicial de decisiones que constitucionalmente corresponden al poder ejecutivo, al Gobierno, que es quien dirige la Administración. Además, los jueces y tribunales de lo Contencioso-Administrativo tendrían muy difícil realizar esta función porque no se ha indicado un procedimiento concreto para ello ni los parámetros legales para realizarlo. Tendrían que acudir a la aplicación de los principios que se utilizan para controlar la necesidad y proporcionalidad en la limitación de los derechos fundamentales. La única previsión que se ha establecido al respecto es que forzosamente ha de intervenir el ministerio fiscal, que la tramitación de estos procedimientos tendrá carácter preferente y que ha de ser resuelta en un plazo máximo de tres días naturales (art. 122 quater de la ley 29/1998, modificada por la Ley 3/2020, de 18 de septiembre, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia).
Las dudas que plantea el hecho de que una ley ordinaria atribuya a los jueces corresponsabilidad en las funciones constitucionales propias del poder ejecutivo ha dado lugar al planteamiento de una cuestión de inconstitucionalidad planteada por la Sala contencioso-administrativa del Tribunal Superior de Justicia de Aragón.
3) En su opinión, ¿qué debería seguir a este Estado de Alarma? ¿otro Estado de Alarma? ¿Reformas en leyes de salud pública...?
A mi juicio, habría que introducir mayores dosis de seguridad jurídica en esta materia. Una posible solución pasaría por reformar mediante una ley orgánica el estado de alarma y la ley de medidas especiales en materia de salud pública para regular en esta última las situaciones de emergencia sanitaria, desgajando las pandemias del estado de alarma.
Se trataría de repensar toda esta materia a la vista de la experiencia en el último año, de regularla adecuadamente en la ley orgánica de medidas sanitarias, construyendo un nuevo marco regulatorio que tipifique adecuada y explícitamente todas estas medidas de intervención para que puedan ser después utilizadas por las autoridades sanitarias autonómicas. Como ha recordado la Sentencia del Tribunal Constitucional 76/2019, de 22 de mayo de 2019, por mandato expreso de la Constitución, toda injerencia estatal en el ámbito de los derechos fundamentales y las libertades públicas, ya incida directamente sobre su desarrollo (artículo 81.1 CE), ya limite o condicione su ejercicio (artículo 53.1 CE), precisa una habilitación legal. Dicha ley “ha de expresar todos y cada uno de los presupuestos y condiciones de la intervención” pues, en caso contrario, “ley ya no cumple su función de garantía del propio derecho fundamental que restringe, pues deja que en su lugar opere simplemente la voluntad de quien ha de aplicarla». La Constitución señala unos límites muy claros cuando se trata de suspender derechos fundamentales o cuando regula con detalle el contenido de algunos de ellos. Fuera de estos límites, el legislador orgánico dispone de un importante margen para perfilarlos.
Por lo demás, la declaración de la situación de emergencia sanitaria que habilitaría este régimen tan intenso de intervención debería suponer la inmediata conformación de un comité científico, formado por técnicos cualificados, que sería el encargado de cumplir las exigencias de información y transparencia que exigen nuestras leyes de salud pública y, sobre todo, de motivar y legitimar también desde el conocimiento científico las medidas que deban adoptarse. Tal vez ello contribuiría a rebajar la tensión y confrontación política que está ocasionando la pandemia.
1) ¿Qué medidas de contención de la pandemia decaen con el Estado de Alarma? En principio todas. Las diferentes Comunidades Autónomas y, en su caso, el Consejo Interterritorial del SNS mediante la adopción de acciones coordinadas en salud pública, podrán tomar medidas “ordinarias” con arreglo a criterios sanitarios y epidemiológicos. La capacidad de incidir en la esfera de las libertades de los ciudadanos para contener y controlar la pandemia es sin duda mucho menos intensa que en la situación creada por la declaración del estado de alarma.
2) ¿Qué actuaciones de control del virus podrían realizarse tras el Estado de Alarma con la legislación vigente y en el ámbito de las comunidades autónomas? Parece claro que no se podran adoptar medidas que supongan una restricción de derechos fundamentales como los confinaminetos y el toque de queda que afectan al derecho fundamental a la libre circulación. Aunque el estado de alarma no supone, en principio , ningún efecto sobre la vigencia de derechos fundamentales, se produce una limitación importante a su ejercicio como consecuencia de las medidas adoptadas. El Tribunal Supremo ha declarado que las comunidades autonomas son manifiestamente incompetentes para imponer limitacions a derechos fundamentales susceptibles de amparo constitucional.
3) En su opinión, ¿qué debería seguir a este Estado de Alarma? ¿otro Estado de Alarma? ¿Reformas en leyes de salud pública...? Sin duda la prórroga del estado de alarma es la mejor garantia jurídica para la adopción de medidas de prevención, contención y coordinación que permitan seguir haciendo frente y controlando la pandèmia. Medidas que afectan no solo a la libre circulación y establecimiento de residencia, sino a otros derechos fundamentales como los de reunión, manifestación, libertad de empresa y de culto,...
Cuando decaiga la vigente prórroga, si no se pone remedio, las medidas que se quieran adoptar para hacer frente a la situación de emergencia sanitaria que continuará exsitiendo, estarán sujetas a un control ex-ante de los tribunales de justicia contencioso administrativos y se puede dar el esperpento, que ya hemos vivido, que las medidas que son razonables, proporcionadas y justificadas en una CCAA no lo sean en otra, por esa autorización y control previos. Por eso el Colegio de la Abogacía de Barcelona planteó el verano pasado una reforma de la ley de la jurisdicción contencioso administrativa para agilizar la adopción y ejecución de acuerdos sobre las medidas adoptadas por las autoridades con arreglo a la legislación sanitaria, eliminando la autorización judicial previa, garantizando en todo caso el control jurisdiccional posterior a través del procedimento espacial para la protección de los derechos fundamentales.
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