¿Tienen derecho a desempleo los hijos del progenitor empleador titular de una oficina de farmacia? En una reciente sentencia, el Tribunal Supremo unifica doctrina y reafirma el derecho de los hijos de los trabajadores por cuenta propia que sean empleados en la actividad del progenitor a cobrar el paro. “No obstante, solo se les reconocerá la prestación por desempleo si no conviven con el progenitor. (STS 1279/2021, de 24 de marzo)”, explica a CF Elena Ropero, de Orbaneja Abogados.
Con este fallo -que afecta a muchos farmacéuticos que tienen hijos trabajando con ellos- el Tribunal Supremo sienta jurisprudencia sobre la interpretación de la Disposición Adicional 10ª del Estatuto del Trabajo Autónomo, la cual determina que “los trabajadores autónomos podrán contratar, como trabajadores por cuenta ajena, a los hijos aunque convivan con ellos. En este caso, el ámbito de la acción protectora dispensada a los familiares contratados quedará excluida la cobertura por desempleo”.
Requisito: la no convivencia
El requisito de la no convivencia con el progenitor empleador permitirá, por tanto, “la concesión de la prestación, puesto que es un factor relevante para determinar la existencia de dependencia tal y como resulta del Estatuto de los Trabajadores y de la Ley General de la Seguridad Social”, añade.
Precisamente por ello, para tener derecho a la prestación por desempleo se deben dar una serie de condiciones o requisitos que demuestren que la situación de los hijos de trabajadores por cuenta propia empleados en la actividad del progenitor “es la misma que la del resto de los trabajadores de la plantilla”.
Entre estos requisitos está “que se cotice por dicho concepto; que se realice una prestación de servicios, que la relación laboral sea igual que la del resto de trabajadores (cumplimiento de horarios, percepción de salario, expedición de nóminas…), que sean asalariados, que no tengan ningún control efectivo de la sociedad, y que no convivan ni dependan económicamente del autónomo titular del negocio”, asegura Ropero.
Independientemente de la edad del hijo
La clave de la última sentencia es la edad, "puesto que. tal y como está redactada la norma. los trabajadores autónomos podrán contratar como trabajadores por cuenta ajena a los hijos menores de 30 años, aunque convivan con ellos. En este caso, el ámbito de la acción protectora dispensada a los familiares contratados quedará excluida la cobertura por desempleo”, indica la abogada de Orbaneja. Ello podría dar a entender que solo se reconoce el paro a los hijos mayores de 30 años y que viven fuera de domicilio de su progenitor; sin embargo, esto supondría una discriminación por razón de edad y que el Tribunal considera anticonstitucional.
"Es por ello que, entre los requisitos de acceso a la prestación de desempleo no se encuentra la edad del hijo para cobrarlo o no, sino que, partiendo del hecho de que es menor de treinta años, se le reconoce el derecho a la citada prestación en el supuesto de que no conviva con su progenitor y, por tanto, será denegada en caso contrario".
Lo que se persigue, según Ropero, "es instaurar un trato igualitario para aquellos hijos, tanto mayores como menores de treinta años, que fueran contratados como trabajadores por cuenta ajena por su progenitor. En el caso de no fijar esta doctrina, se podría dar lugar a interpretaciones jurídicas que dejaran que los que no hubieren alcanzado dicha edad no tendrían derecho a la prestación por desempleo".
Qué dice la norma general
Como norma general, los familiares que contraten a un autónomo deben cotizar en el Régimen General de Trabajadores Autónomos (RETA), y no en el Régimen General. "La norma se creó para evitar contrataciones fraudulentas que podrían llegar a producirse entre los progenitores y sus hijos para que estos últimos tuvieran el tiempo necesario cotizado para acceder al desempleo".
Añade, además, que el artículo 12 la de Ley de la Tesorería General de la Seguridad Social preveía que “no tendrán la consideración de trabajadores por cuenta ajena -salvo prueba en contrario- el cónyuge, los descendientes, ascendientes y demás parientes del empresario, por consanguinidad o afinidad hasta el segundo grado inclusive y, en su caso, por adopción, ocupados en su centro de trabajo, cuando convivan en su hogar y estén a su cargo”.
Sin embargo, gracias a la sentencia anteriormente mencionada, la cual ratifica varias sentencias anteriores, "estos familiares se han ido reconociendo como asalariados, con pleno derecho para acceder a esta prestación, siempre que se cumplan los requisitos mencionados".
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