La pérdida de oportunidad en relación a la pandemia covid-19 ha sido el título del último debate de Promede, celebrado a finales de marzo. Dentro de los daños susceptibles de ser indemnizados en esta pandemia, los derivados de desatenciones sanitarias son uno de ellos.
Los datos son preocupantes. María Rodríguez De Alba, directora de responsabilidad sanitaria de Promede, comenzó describiendo el escenario, con cifras oficiales de publicaciones médicas, sociedades científicas y organismos públicos.
Los pacientes atendidos en los hospitales de día se han reducido en un 14%
El balance apunta a que se han diagnosticado un 21% menos de casos de cáncer, se han hecho un 30% menos de citología y un 23% de biopsias. Los pacientes atendidos en los hospitales de día se han reducido en un 14%, los tratados con quimioterapia un 9,5% y los de radioterapia un 5%.
El 60% de los pacientes han visto su atención médica interrumpida durante la pandemia. Más del 50% de los pacientes han sufrido el aplazamiento o la cancelación de cirugías o trasplantes planificados. Más del 80% han visto sus citas de rehabilitación postpuestas o canceladas.
Fases de la pandemia
¿Tienen derecho estos pacientes a ser indemnizados? En primer lugar, debe constatar que ha existido un daño y la relación entre esa falta de atención, u omisión sanitaria, y el motivo de reclamación Estos son los pilares fundamentales en este tipo de juicios, según recordaron los abogados invitados al debate. En definitiva, apuntaron a la aplicación de la doctrina de la pérdida de oportunidad para justificar el derecho que tienen estos pacientes a ser compensados. Pero a estas líneas generales hay que añadir la situación excepcional de pandemia, que añade nuevos ingredientes al juicio.
Ofelia de Lorenzo, socia-directora de Área Jurídico-Contenciosa del despacho De Lorenzo Abogados, apuntó la necesidad de estudiar cada caso por separado, descartando así la posibilidad de dar respuestas únicas para estas situaciones. Por un lado, De Lorenzo diferenció cuatro marcos temporales, los hechos ocurridos antes de la declaración del Estado de Alarma, los que se circunscriben al Estado de Alarma primer, los de la desescalada y devolución de competencias a las autonomías y la vuelta a una situación de Estado de Alarma, en la que estamos hasta el 9 de mayo. Para cada uno de estos cuatro escenarios hay que aplicar un razonamiento jurídico distinto, porque distintas eran las normas en vigor, adelantó la abogada.
El magistrado del Gabinete técnico de la Sala Primera del Tribunal Supremo, José Carlos López Martínez, realizó un análisis exhaustivo sobre las doctrinas jurídicas y la viabilidad de reclamación de estos pacientes. En conclusión, López Martínez razonó la dificultad de que estos litigios se fallaran a favor del reclamante, el paciente, pues "es difícil de demostrar en qué medida el daño se derivó de, por ejemplo, un retraso en la atención y no en la propia evolución de la patología". Coincidiendo con este razonamiento se expresó Manuel Moya, director de docencia de Promede.
Cuestión de probabilidades
Así, la "patata caliente" pasó al tejado de Carlos Sardinero, doctor en Derecho y Medicina, fundador del despacho Sardinero Abogados, y especializado en la defensa de paciente. En su experiencia, Sardinero explicó que existen tres vías de indemnización de estos daños por omisión, aunque prefirió, hablar de "conductas omisivas". En un porcentaje cercano al 9% de los casos en los juicios en vía Contenciosa-administrativa se aplica la cantidad que figura en el baremo de tráfico, en otros casos, se indemniza en un porcentaje en función de lo que cabría esperar si se hubiera actuado y, por último, la compensación se calcula a tanto alzado. Y "ahí surgen el interés del ligar" que tiene tanto el paciente como la compañía seguradora, porque hay posibilidades de que se falle a su favor, dice Sardinero.
"En el ámbito de lo contencioso-administrativo se ha abierto camino una doctrina que dice que la pérdida de oportunidad es una alternativa a la quiebra de la lex artix, lo que viene a objetivar un poco la culpa". Este trabalenguas legal, al que hizo referencia Sardinero, explica las condenas de, por ejemplo, el paciente que fallece esperando una ambulancia, cuya demora se demuestra. ¿Se hubiera salvado si la ambulancia hubiera llegado a su hora? Pues, no sé sabe, quizás sí, con una buena praxis sanitaria y la óptima respuesta del paciente. En todo caso, esa doctrina condena, porque se incumplió la primera premisa que daba la oportunidad al paciente de haber tenido un resultado mejor.
Residencias de ancianos
En todo caso, los juicios por daños achacables a "conductas omisivas" son complejos, como también aclaró Julio Albi, socio de DAC Bechcroft. Y, si hay una conducta presuntamente omisiva en esta pandemia ha sido la llevada a cabo en las residencias de ancianos donde, según lo conocido y demostrado, se dejó de atender a estos residentes.
Sardinero lleva varios casos de familiares que buscan una explicación a la falta de atención de sus ancianos, fundamentalmente durante la primera ola de la pandemia. El abogado argumentó sobre la necesidad de saber qué fue lo que ocurrió y limar responsabilidades en la toma de decisiones. En este sentido, apuntó los delitos de omisión del deber de socorro, detenciones ilegales (encierros privando a los residentes de la posibilidad de salir), derechos fundamentales, etcétera.
El apartado de residencias de ancianos generó un intenso debate entre todos los participantes en la tertulia. El criterio de edad y discapacidad, que, supuestamente, se aplicó en el rechazo a la asistencia médica "va contra la Constitución Española", recordó el magistrado López Martínez.
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