Deben saber que el error “se paga con fondos públicos”

César Tolosa Tribiño (Santa María la Real de Nieva, Segovia, 1957) es un magistrado del Tribunal Supremo que habla más allá de sus sentencias. No tiene miedo al debate y es asiduo a cursos, jornadas, encuentros, congresos… “En 2012 el Consejo General de Enfermería me invitó a hablar sobre vacunas y, desde entonces, inauguro casi todos los cursos de vacunas de las comunidades autónomas”, confiesa a DM.

Estuvo en la última edición del Congreso Nacional de Derecho Sanitario donde habló sobre vacunas, pero no solo de eso. También dio su opinión sobre el anteproyecto de ley de baremo sanitario, las tablas para fijar las indemnizaciones en condenas por mala praxis y sobre todo lo que le preguntamos.

“No utilizar la acción de repetición genera, evidentemente, un fuerte sentimiento de impunidad por parte de los trabajadores públicos”

En relación al tan anunciado baremo enumeró sus bondades: “Traería una posible reducción de la litigiosidad [disminuirían el número de reclamaciones sanitarias], establecería medidas de mediación, que permitirían que no hubiera que acudir a la vía judicial en los casos que, reconocido el error, solo quedara contabilizar la indemnización”.

Pero no solo esto, según el jurista, estas tablas específicas “permitirían que los pacientes percibieran una indemnización más rápidamente desde el momento que no hubiera controversia en su fijación”. Y, sobre todo, daría “homogeneidad” a las condenas por malas praxis. Es decir, “daría seguridad jurídica”.

“La Justicia no puede prescindir nunca de las circunstancias personales y particulares de las personas que han sufrido un daño indemnizable”

Sobre este último aspecto, el magistrado reconoce que en estos momentos existe una gran dispersión en las condenas por mala praxis. Lo ha dicho muchas veces y muy claro. Pero, sin embargo, no está de acuerdo con una norma que vincule a los jueces en sus decisiones al fijar la condena y lo explica: “Pensar que se va a privar al juez de la posibilidad de modular la indemnización en función de las circunstancias concurrentes en cada caso, a mi me parece que sería atar excesivamente las posibilidad de actuación del poder judicial”.

“En España estamos muriendo de éxito. La cobertura vacunal está en el 97% y por eso la mayoría de los expertos no recomienda obligar”

Admite que un baremo de obligada aplicación en el caso de las indemnizaciones “permitiría mayor seguridad jurídica, pero iría en detrimento de otro valor que, a mi juicio, es más fundamental que es el valor de la justicia en la fijación de la indemnización”. Este es el derecho a dar “una compensación justa a aquella persona que ha sufrido un daño. La Justicia no puede prescindir, en ningún caso, de lo que son las circunstancias personales y particulares de aquellas persona que han sufrido un daño y deben ser indemnizadas”.

Como magistrado de la jurisdicción Contencioso-administrativa, Tolosa explica que en su Sala se ven la mayoría de los litigios contra las malas praxis médicas, porque ahí van los recursos a los actos médicos que se realizan en la sanidad pública y en la concertada, “que son la mayoría”. En este punto, recuerda que desde 1999, en virtud de una modificación legislativa, “se suprime cualquier posibilidad de responsabilidad civil directa del personal al servicio de las Administraciones públicas. En ese año se estableció un sistema por el cual el particular [el paciente] tiene que demandar directamente a la Administración”. Esto es, el médico del servicio de salud no responde, el juicio y la condena la afronta el servicio de salud autonómico que luego puede ejercer acciones contra el profesional.

“Los tribunales están dictando sentencias a favor de la posibilidad de establecer determinadas excepciones a la vacunación voluntaria”

Esta “acción de repetición es un deber de la Administración” de reclamar al funcionario por vía judicial el pago de la condena por mala praxis, que previamente ha abonado el servicio sanitario correspondiente, con el dinero público correspondiente. Estamos ante indemnizaciones millonarias que se fijan en sentencia, tras juzgar que no se actuó de manera correcta.
Pues bien, Tolosa reconoce que, a pesar de que la ley fija esta acción de repetición contra el funcionario, como una “obligación que tiene la Administración en los casos de imprudencia grave del funcionario”, no conoce que se haya dado en ningún caso.

La falta de uso de este instrumento legal, “genera, evidentemente, un fuerte sentimiento de impunidad por parte de los trabajadores públicos, que no tienen conciencia de la trascendencia que, para las cuentas de las Administraciones públicas, puede tener la vía de la responsabilidad patrimonial”. Afirma que “sería conveniente que los funcionarios fueran conscientes de que sus acciones generan responsabilidad, que es pagada con fondos público, teniendo en cuenta que esa acción de repetición solo se permite en los casos de imprudencia grave. Todos los demás supuestos estarían excluidos”.

“La libertad individual a la que se refiere la Constitución no es absoluta. Los derechos entran en colisión y hay que ponderarlos”

En este contexto, ¿qué sentido tiene un seguro privado del médico que trabaja en un hospital público o concertado? Tolosa fija sus límites y explica que él de seguros no sabe; “el ámbito del aseguramiento no es mi especialidad”.

Sin embargo, sí tiene un discurso y una opinión bien armada en relación al debate actual sobre la obligatoriedad de la vacunación. Tolosa se define partidario de seguir la senda de otros países como Italia y Francia, donde ya se ha impuesto, por ley, la vacunación obligatoria a determinados colectivos.

“En España estamos muriendo de éxito. La cobertura vacunal está en el 97% y eso hace que la mayoría de los expertos digan que, teniendo en cuenta esa cobertura vacunal, podría ser poco recomendable establecer medidas de vacunación obligatoria. En Francia tenían un problema, porque la vacunación en materia de sarampión dejaba un 40% de los menores sin vacunar y han tenido que adoptar la vía coercitiva de la legislación. Por lo tanto, el problema es distinto. Pero eso también está ocurriendo en Alemania o en Holanda, que han adoptado una decisión para que los mayores de 16 años que no han sido vacunados puedan, sin consentimiento de los padres, acceder a las vacunas, y sin que los padres puedan tener conocimiento de que los hijos han decidido vacunarse”.

“No podemos hacer lo que hacemos casi siempre, que es que, al final, la realidad termina atropellando a la legislación”

Así pues, el magistrado reconoce que la cobertura vacunal actual en España es buena y que “generalmente se reacciona cuando las tasas de vacunación son inferiores”. Pero también señala que “la Unión Europea y la Organización Mundial de la Salud ya nos ha puesto de relieve que incluso en España las tasas están bajando. A mi juicio habría que adoptar decisiones preventivas para que en el caso de que llegáramos a esa situación tuviéramos mecanismos legales. Lo que no podemos hacer es lo que hacemos casi siempre, que al final la realidad termine atropellando a la legislación. O, lo que es lo mismo, la legislación siempre vaya por detrás de la realidad y no de solución a los problemas sociales”.

En este punto, Tolosa recuerda las últimas resoluciones dictadas por tribunales y juzgados sobre litigios relacionados con la vacunación. Porque, en estos momentos, parte del problema que existe con la vacunación en España lo están resolviendo los juzgados.“Son los tribunales los que están dictando las sentencias a favor de establecer determinadas excepciones a la vacunación voluntaria”.

Los derechos entran en colisión unos con otros y, entonces, hay que ponderarlos. Esa labor de ponderación entre derechos la realizan los jueces

El último caso, según recuerda, es el dictado por “la Audiencia de Pontevedra, donde, en una separación entre cónyuges con hijos menores, uno quería vacunar a los niños y el otro no. Al final, la sentencia dice que se debe tener en cuenta el interés superior del menor, por encima de la voluntad de los padres. El interés del menor en este caso es la protección que le da la vacunación y, por tanto, autoriza al padre, que no tenía la patria potestad, a vacunar en contra de la opinión de la madre. Es una sentencia muy importante”.

Pone otro ejemplo de resolución judicial reciente: “Hace poco se ha dictado una sentencia en Orense ordenando el ingreso obligatorio de un tuberculoso en un centro sanitario en aplicación de una ley, que a todo el mundo se le olvida que existe, que es la Ley Orgánica 3/1986, de medidas urgentes en materia de salud pública, que contempla situaciones de peligro para la salud colectiva. Este es un mecanismo que ahora mismo tenemos los jueces para obligar a la vacunación”.

Tolosa también recuerda la sentencia de la guardería que rechazó el ingreso de un niño porque no estaba vacunado y luego la Justicia avaló esta decisión. Recalca que, en este momento, el interés superior del menor es el principio jurídico que permite poner límite a la decisión de los padres de no vacunar a sus hijos. Pero, el magistrado echa en falta algo más: “Podría haber una ley que estableciera la obligación de la vacunación. Los italianos lo han hecho, los franceses también y en los dos casos estas leyes terminaron en el Tribunal Constitucional, que las avaló”.

Pero, en todo caso, este tipo de leyes, ¿no están poniendo demasiados límites a la libertad individual? El magistrado responde: “La libertad individual a la que se refiere la Constitución no es absoluta. Los derechos entran en colisión unos con otros y, entonces, hay que ponderarlos. Esa labor de ponderación entre derechos la realizan los jueces”.

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