Cuarenta años de ‘saludable’ legislación sanitaria

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En la edad madura de la juventud, que son los cuarenta años, la Constitución Española afronta la semana central de un año plagado de actos de aniversario. Diario Médico ha querido hacerle su homenaje, con el foco en el artículo 43, que reconoce el derecho a la protección de la salud.

La Carta Magna recogió este derecho dentro de los principios rectores de la política social y económica de un país que empezaba a caminar por una senda de democracia, con ilusión y algunas nubes en el horizonte. De este modo se encendió la luz de un camino que, por definición, no conoce fin. El objetivo es la construcción de un cuerpo legislativo que desarrolle el artículo 43, en todas sus vertientes y dimensiones. Había que definir las responsabilidades y los derechos de las autoridades sanitarias, los profesionales de la sanidad y los pacientes. Sin ese desarrollo legislativo, el reconocimiento constitucional se hubiera quedado en un canto de sirena.

La Carta Magna recogió este derecho dentro de los principios rectores de la política social y económica de un país que empezaba a caminar por una senda de democracia

De ahí que el primer motivo de celebración sea que ese cuerpo legislativo y jurisprudencia existe. Las cuatro décadas que han mediado entre la aprobación de la Constitución y hoy se han invertido bien. ¿Podía haberse hecho mejor? Algunos de nuestro seis invitados a este homenaje -siete con el presidente del Tribunal Constitucional, Juan José González Rivas– señalan aspectos de mejora, retos de futuro y también aciertos.

El derecho a la protección de la salud está solo tres artículos por delante del derecho a disfrutar de una vivienda digna y adecuada, que reconoce el artículo 47. También comparten capítulo, dentro del primer título de la Constitución dedicado a los derechos y deberes fundamentales. Los dos reconocimientos están en el capítulo tercero, el de los principios rectores, donde también se recoge el derecho a la cultura y a un medioambiente saludable. Pero, como es evidente, el desarrollo de uno y otros derechos poco han tenido que ver.

“En España somos afortunados, podemos presumir de contar con un sistema de sanidad universal, que permite que todos los ciudadanos puedan acceder a un amplio catálogo de prestaciones dispensadas en centros y profesionales altamente cualificados”. José Carlos López Martínez, magistrado, letrado del gabinete técnico del Tribunal Supremo, del área civil, valora así la asistencia sanitaria nacional.

El derecho a la protección de la salud está solo tres artículos por delante del derecho a disfrutar de una vivienda digna y adecuada

López Martínez es uno de los tres magistrados que ha respondido a las preguntas formuladas por DM sobre el derecho a la protección de la salud. José Guerrero Zaplana, magistrado de la Audiencia Nacional y José Luis Requero, del Tribunal Supremo completan la representación del Alto Tribunal. La justicia ordinaria es la encargada de resolver las reclamaciones por vulneración del artículo 43, como establece la Carta Magna en su artículo 53.3. Por eso en paralelo al desarrollo normativo del derecho a la protección de la salud existe una nutrida jurisprudencia que se ha ido generando a partir de las resoluciones judiciales en respuesta a reclamaciones de los pacientes. En la sección de Normativa de Diario Médico se ha hecho un seguimiento cercano a la evolución doctrinal de esta materia.

En este sentido, tanto Guerrero Zaplana como Requero han respondido que el baremo de daños sanitarios está entre los retos futuros de una regulación sanitaria; otro de los temas a los que este periódico ha dedicado muchas páginas.

Federico de Montalvo, profesor de Derecho Constitucional ofrece la visión más crítica en relación a la defensa judicial de la protección de la salud. Hace una interesante reflexión sobre el modelo sanitario actual y cuestiona la justificación económica como límite real del citado derecho.

Javier Sánchez Caro, miembro de la Academia Nacional de Medicina y Carlos Romeo Casabona, director de la cátedra de Derecho y Genoma Humano, ilustres veteranos en el mundo del derecho sanitarios, desde campos distintos y complementarios, coinciden en valorar lo que tenemos en la actualidad, sin dejar por ello de señalar los enormes retos que están ya aquí. Entre ellos, como un nubarrón que amenaza con tormenta, apuntan “al riesgo permanente de que se acentúen las desigualdades entre las comunidades autónomas en el acceso a la asistencia sanitaria”, dice Romeo Casabona. Con otras palabras, Sánchez Caro advierte de que “se debe corregir, cuanto antes, el desequilibrio económico existente entre las comunidades ricas y las que no lo son, lo que constituye una decisión política pendiente”.

Hay un riesgo permanente de que se acentúen las desigualdades entre las comunidades autónomas en el acceso a la asistencia sanitaria

Pero, volviendo a lo construido, si hubiera que nombrar a una sola ley de todo el extenso cuerpo normativo que ha desarrollado el mandato constitucional, esta es la Ley de Autonomía del Paciente, de 2002. Aparece en todas las respuestas de nuestros invitados.

Con la Ley 41/2002 de Autonomía, el paciente se colocó en el centro del sistema. Ese paso supuso toda una declaración de intenciones y un cambio de paradigma: el respeto a la decisión del enfermo se convirtió en el pilar básico, en el punto de partida para ofrecer una asistencia de calidad. Con este paso de gigante, el deber de informar bien y el derecho a ser informado se discute y debate en otras normas y también en los tribunales. Guerrero Zaplana reconoce que a pesar de la claridad de la Ley de Autonomía y de los 25 años que tiene “no llega a aplicarse con toda su firmeza”.

Otra buena noticia a celebrar es que pensando este derecho y su desarrollo se encuentran profesionales como los que aquí firman, pero también pacientes y sanitarios, que con sus propuestas y también con sus reclamaciones y protestas ayudan a marcar el camino. Es un derecho por el que debemos velar todos.

Preguntas: 

1. ¿Qué supuso el artículo 43 de la Constitución? ¿En qué medida ha tenido un desarrollo legislativo?
2. En relación al reconocimiento del derecho a la protección de la salud, ¿en qué momento estamos?
3. ¿Cuál es la tendencia legislativa actual en la protección de este derecho?

 

 

 

 

“Cabe esperar la elaboración de un baremo sanitario”

José Guerrero Zaplana, magistrado de la Audiencia Nacional.

1. El reconocimiento del derecho a la salud supuso el afianzamiento de la legitimidad de los ciudadanos a formular las reclamaciones oportunas en relación a la asistencia sanitaria recibida, pero no creó nada nuevo.
La democratización general de la sociedad y el amplio reconocimiento de derechos a los ciudadanos ha tenido su reflejo en el campo del derecho sanitario. Fundamentalmente, en relación al derecho a recibir una asistencia sanitaria correcta (conforme a la lex artis) y, en general, en el reconocimiento de los derechos del paciente. En este sentido, cabe citar la Ley 41/2002, de Autonomía del Paciente, que, sin embargo, y a pesar de llevar más de 25 años en vigor, no llega a aplicarse con toda la firmeza que exige un texto tan claro y contundente.
En este tiempo, lo que ha evolucionado y se ha completado es el reconocimiento de los derechos que asisten a los ciudadanos en relación a la salud. La situación hoy en día es mucho más garantista. Se ha pasado del Todo por el paciente, pero sin el paciente a que los pacientes sean sujetos verdaderamente titulares de derechos en relación a su salud y a la asistencia que reciben.

2. Actualmente, contamos con normas claras y jurisprudencia estable que permiten entender que el derecho a la protección de la salud se encuentra plenamente desarrollado.
Lo difícil, muchas veces, es hacer una previsión de cuál pudiera ser el resultado de una reclamación cuando se plantea en relación a una determinada asistencia y, más difícil aún, es hacer una previsión de cuál pudiera ser el importe de la indemnización. En este punto, la seguridad jurídica debe avanzar.
La jurisprudencia se ha asentado con criterios claros y muy consolidados: el criterio de la lex artis (como superador de una responsabilidad puramente objetiva), el del daño desproporcionado o la pérdida de oportunidad, que han reafirmado la posición de los pacientes como titulares del derecho a una indemnización cuando la asistencia sanitaria recibida no ha sido la correcta.

3. La novedad fundamental que cabía esperar que se produjera en el panorama del derecho sanitario es la elaboración de un baremo de daños sanitarios. El desarrollo de esta norma es básico para conseguir cerrar el panorama legislativo en relación a la protección del derecho a la salud.

 

Respuestas de José Carlos López Martínez, magistrado del Supremo. 

“Este derecho no se limita a prestaciones sanitarias”

1. La constitucionalización de los derechos económicos, culturales y sociales -categoría esta última en la que tiene encaje el derecho a la protección a la salud- ha sido relativamente tardía si la comparamos con los derechos y libertades civiles individuales. Pero, en cualquier caso, no cabe duda de que se trata de un derecho humano –por la Declaración Universal de los Derechos Humanos en su artículo 25.1– cuya importancia resulta además capital en tanto que de su tutela efectiva depende la garantía y protección de otros muchos derechos e incluso la materialización de valores superiores del ordenamiento como la igualdad o la idea de justicia.

En España somos afortunados y podemos presumir de contar con un sistema de sanidad universal, que permite que todos los ciudadanos puedan acceder a un amplio catálogo de prestaciones dispensadas en centros y por profesionales altamente cualificados. Por otra parte, también debe destacarse como algo positivo que tanto el legislador (con la Ley 41/2002, de Autonomía del Paciente) como los tribunales se han encargado de situar al paciente en el centro de decisión de todo lo que concierne a su salud. De este modo, han convertido el respeto a la autonomía de la voluntad del paciente en la piedra angular del sistema, más allá de que a veces esté justificado limitar su capacidad de decisión.

2. La coyuntura económica, el envejecimiento de la población, el fenómeno de la inmigración, la distribución competencial en materia de salud, la evolución de las nuevas tecnologías (big data en el tratamiento de la información clínica, medicamentos digitales, robótica aplicada…) son solo algunos ejemplos de temas de actualidad que invitan a diversas reflexiones en materia de salud.

En todo caso, parece cada vez más necesario actuar en el sentido de que el derecho a la protección de la salud no se limite a prestaciones sanitarias, farmacéuticas y de asistencia social, sino en el sentido de que debe abarcar políticas de prevención, educativas, de fomento de hábitos saludables, de mejora de las condiciones medioambientales, etc. Prevenir antes que curar.

3. No me gustaría finalizar sin incidir en la necesidad de que se dé un tratamiento más homogéneo a la responsabilidad médico-sanitaria, cualquiera que sea el ámbito en el que se desarrolla la prestación y, por tanto, sea civil o entrañe una responsabilidad patrimonial de la Administración.

 

Federico de Montalvo, profesor de Derecho Constitucional.

“La realidad del derecho responde a un paradigma obsoleto”

1. El artículo 43 supuso consagrar a nivel constitucional uno de los más importantes pilares del Estado social como es el de la protección de la salud. Estableció el deber constitucional de mantener un sistema público de organización y tutela de la salud, lo que impide una privatización del servicio.
La evolución de este derecho ha sido algo dispar, porque ha quedado sujeto de algún modo a la denominada reserva de lo económicamente posible. Esto es razonable, pero, en ocasiones, las limitaciones del derecho y de las prestaciones se han realizado de una manera constitucionalmente injustificada. Al tratarse de un derecho con alto impacto o trascendencia económica, su plasmación en prestaciones concretas y la gratuidad de éstas se ha visto influida por la situación económica del país. Un ejemplo de ello son las recientes sentencias del Tribunal Constitucional sobre la limitación de las prestaciones del sistema público de salud llevadas a cabo por el controvertido Real Decreto-Ley 16/2012, que provocó un cambio, no circunstancial, como corresponde a dicha figura normativa, sino un cambio estructural del modelo.
El Tribunal Constitucional en dichas resoluciones amparó un amplio poder de configuración del derecho a la protección de la salud por parte del Estado, lo que, sin dejar de responder a la propia naturaleza del derecho como principio rector, no respetó la exigencia del más alto nivel posible de protección de la salud que exigen los textos internacionales asumidos por España.

2. La plasmación en la realidad del derecho a la protección de la salud responde a un paradigma claramente obsoleto y que encamina a la insostenibilidad del sistema público de salud. El problema radica, esencialmente, en que se sigue primando un modelo asistencial frente a un modelo preventivo. Ademas, el modelo asistencial se basa sustancialmente en la atención a los enfermos agudos y urgentes y no a los crónicos.
El gran desarrollo y profesionalización de la Atención Primaria en los noventa ha permitido mitigar en parte los déficits del sistema, pero no es suficiente. El incremento de la esperanza de vida de los españoles, unido al incremento de la cronicidad y el aumento del precio de los nuevos fármacos exige adoptar medidas como el fomento del autocuidado y el principio de responsabilidad individual, a través de la educación e información en salud y de los incentivos (nudges).

3. Desde un plano asistencial, hay que transformar el modelo actual incrementando la asistencia al crónico y la prevención. Desde un plano ético-legal, es necesario avanzar en la creación de un canon o estándar de control de las decisiones de los poderes públicos sobre el derecho a la salud, sobre todo, en contextos de dificultad o crisis económica, de manera que, sin perjuicio de permitir un poder de configuración del derecho por parte de tales poderes, quepa también un control judicial de dichas decisiones a través de los principios de racionalidad material y racionalidad formal.

 

Respuestas de Javier Sánchez Caro, miembro de la Academia Nacional de Medicina.

“Es un instrumento de paz social y de convivencia”

1. Con este reconocimiento se abrió la posibilidad de organizar y coordinar unitariamente los diferentes organismos e instituciones que prestaban, de manera inconexa y aislada, servicios relacionados con la atención sanitaria a los ciudadanos. En síntesis, la oportunidad histórica de sumar esfuerzos y construir, por primera vez, un servicio de salud potente (asistencial, docente e investigador) orientado a los ciudadanos, considerados como los protagonistas del sistema.
El esfuerzo se ha logrado en su mayor parte al nuclear la organización en las comunidades autónomas, coordinadas por el Estado mediante la articulación de las diferentes competencias, aunque quedan algunos flecos, por ejemplo, sanidad penitenciaria o servicios de urgencia duplicados, como en la Comunidad de Madrid.

2. Estamos en un momento delicado merced a los elevados costes derivados de los avances tecnológicos, que inciden negativamente en el mantenimiento del sistema y que no siempre están justificados. Por ejemplo, el caso de los medicamentos de precio desorbitado, no justificados por los costes de producción, y que se pretenden basar en el llamado precio por valor, con falta de claridad en su escandallo, cuyos efectos hemos visto últimamente en el caso de la hepatitis C y en los medicamentos contra el cáncer. Tal situación debe ser corregida, incluso replanteando el sentido de las patentes.
Además, se debe corregir, cuanto antes, el desequilibrio económico existente entre las comunidades ricas y las que no lo son (diferencia en el producto interior bruto sanitario), lo que constituye una decisión política pendiente.

3. Debemos ir a la realización de cuantas acciones sean necesarias para mantener, conservar y mejorar el sistema. Es la joya de la corona. Además de darnos salud, es uno de los principales instrumentos de paz social y convivencia entre todos los españoles.

José Luis Requero, magistrado del Tribunal Supremo.

“Hay que ir a formas más idóneas de gestión”

1. Hay que entender que su regulación va más allá de meros postulados programáticos, de mandatos abstractos dirigidos a los poderes públicos o buenas intenciones de éstos cuya efectividad no podría reclamarse en derecho. Basta ver leyes como la de Sanidad, la de Salud Pública, la de Cohesión o incluso leyes alejadas en apariencia del artículo 43 para regular aspectos relacionados con los artículos 15 ó16, como por ejemplo, la de Autonomía de Paciente, para deducir un sistema jurídico complejo, tanto en lo organizativo como en lo funcional, pero del que cabe abstraer como nervio la idea de un tutela integral de la salud como una de la principales funciones del Estado social moderno.

2. En lo jurídico, creo que hemos llegado a un punto satisfactorio desde el punto de vista del estatuto del paciente. Ahora bien, quizás haya que evolucionar hacia un equilibrio para no ver derechos en donde hay expectativas, ni exigencias cuya atención se consideran ineludibles, cuando la realidad es el de una puesta de medios siempre limitados.

3. Más que a dónde vamos la cuestión es a dónde deberíamos ir. En la relación profesional-paciente deberíamos ir a una mayor comprensión y respeto mutuo. En lo organizativo, habría que huir de demagogias simplistas e ir a una mejor comprensión en derecho de formas más idóneas de gestión. En el conflicto, hacia un mayor diálogo y transacción y mayores avances en términos de seguridad jurídica (ahí están paralizados los trabajos del baremo). No se deben confundir postulados ideológicos, casi siempre incompatibles con la dignidad de la persona, con derechos como, por ejemplo, lo relativo al aborto o al suicidio asistido, revestido de eutanasia.

 

Respuestas de Carlos Romeo Casabona, director de la cátedra de Derecho y Genoma Humano 

“Es una tarea inacabada, pero muy agradecida”

1. El artículo 43 de la Constitución es uno de los más relevantes en lo que se refiere al reconocimiento de los derechos sociales de los españoles. Es, junto con el derecho a la educación, el que mejor identifica la proclamación que hace la propia Constitución de que España se constituye en un Estado social y democrático de derecho.
Puede afirmarse sin exagerar que de manera muy temprana este derecho ha encontrado el desarrollo y reforzamiento en un bloque normativo amplio, moderno, promotor de las políticas de protección de la salud, de la prevención y de la investigación en el sector de la salud y de la biomedicina.

2. Partiendo de unas bases sólidas, los grandes retos que hay que afrontar pueden verse con cierto optimismo: el incremento de las listas de espera, el incremento de los costes al disponer de tecnologías más punteras pero costosas y de medicamentos de gran eficiencia pero también más caros, el riesgo permanente de que se acentúen las desigualdades entre las comunidades autónomas, en los accesos a la asistencia sanitaria, de una excesiva privatización de la Medicina y otros problemas diversos, la falta de cobertura por el sistema público de alguna especialidad médica, como la odontología, etcétera.
Las autoridades sanitarias estatales y autonómicas han tenido siempre muy presente la necesidad de mejorar el sistema y de facilitar el acceso al mismo para dar cobertura a enfermedades desconocidas hasta hace poco tiempo, de origen genético o hereditario, y a nuevos métodos de concebir y ejercer la Medicina, por ejemplo, la llamada medicina personalizada de precisión.

3. Creo que deben centrarse los esfuerzos en mantener todo lo conseguido, que ha sido mucho, sin olvidar que el derecho a la protección de la salud será siempre una tarea inacabada, pero muy agradecida, que contribuye más que ninguna otra política social a mejorar la calidad de vida de los ciudadanos.
Para ello, los legisladores deben estar atentos a las necesidades que van surgiendo de revisión y actualización de las normas jurídicas. Afortunadamente, disponemos de una abundante masa crítica de expertos en nuestro país y en los organismos internacionales, entre los que destaca el Consejo de Europa.

 

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