El recurso presentado por la farmacéutica danesa Lundbeck contra la multa de 93,8 millones de euros que le impuso la Comisión Europea en 2013 tiene pocos visos de prosperar. Hoy se han conocido las conclusiones de la abogada general Juliane Kokott, que insiste en el delito cometido por Lundbeck y que habría consistido en la organización de un cartel para retrasar la comercialización de genéricos de su medicamento antidepresivo citalopram.
En declaraciones a este medio, la compañía danesa ha recordado que "solo se trata de una propuesta, no es una decisión final. Lundbeck disiente con que alguna vez haya existido alguna base para el caso y la multa, por eso apelamos desde el principio. Nuestra posición no ha cambiado".
Efectivamente, lo que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha comunicado son las conclusiones de Kokott y no la sentencia. Sin embargo, es conocido que en un porcentaje muy alto, la resolución de la instancia judicial europea sigue lo apuntado en las conclusiones del abogado general encargado del caso.
Lundbeck acordó efectuar pagos a cuatro fabricantes de genéricos (Generics UK, Alpharma, Arrow y Ranbaxy) a cambio de que estos se comprometieran a no entrar en el mercado
Para conocer bien de qué se está hablando hay que remontarse a 2013, cuando la Comisión Europea impuso una multa de 146 millones de euros a la multinacional farmacéutica danesa Lundbeck y a cuatro fabricantes de genéricos por haber llegado a un acuerdo que, según el
organismo europeo, viola la legislación sobre competencia para retrasar la comercialización de versiones genéricas más baratas del antidepresivo
superventas citalopram, comercializado por la danesa como Seropram y Prisdal.
Según la Comisión, en 2002, cuando iban a expirar las patentes que protegían ese principio activo en el Espacio Económico Europeo (EEE) y Lundbeck seguía siendo titular de patentes secundarias que protegían determinados procedimientos de fabricación de dicho principio, Lundbeck acordó efectuar pagos a cuatro fabricantes de genéricos (Generics UK, Alpharma, Arrow y Ranbaxy) a cambio de que estos se comprometieran a no entrar en el mercado.
Esa fue la primera vez que la Comisión aplicó la prohibición de los cárteles a escala europea en acuerdos de resolución amistosa de litigios en materia de patentes celebrados entre, por un lado, un laboratorio farmacéutico titular de patentes y, por otro lado, fabricantes de genéricos.
Entonces, la Comisión señaló que esos acuerdos de resolución amistosa no son ilegítimos en sí mismos e incluso pueden redundar en interés general como medio para ahorrar recursos y fomentar el desarrollo económico. No obstante, los citados acuerdos resultan problemáticos y entran en conflicto con las normas del Derecho de la competencia cuando no están realmente destinadas a resolver un litigio sobre patentes, sino a evitar o retrasar la entrada en el mercado de competidores potenciales.
Recurso a un fallo del Tribunal General
Y eso es lo que consideró con los acuerdos celebrados entre Lundbeck y los fabricantes de genéricos de que se trata en este asunto. El recurso interpuesto por Lundbeck contra la decisión de la Comisión ante el Tribunal General de la Unión Europea fue desestimado mediante sentencia de 8 de septiembre de 2016. Pero la farmacéutica danesa interpuso un recurso de casación ante el Tribunal de Justicia contra la sentencia del Tribunal General, solicitando que anulara dicha sentencia y la decisión de Comisión.
En sus conclusiones, la abogada general Juliane Kokott propone al Tribunal de Justicia que desestime el recurso de casación y confirme la sentencia del Tribunal General y la decisión de la Comisión.
Según Kokott, el Tribunal General no cometió ningún error al confirmar la apreciación de la Comisión conforme a la cual Lundbeck y los fabricantes de genéricos se encontraban en una relación de competencia potencial cuando se celebraron los acuerdos. A juicio de la abogada general, el Tribunal General consideró acertadamente que la Comisión había estimado de manera fundada que las patentes que protegían determinados procedimientos de fabricación del citalopram, de las que Lundbeck aún era titular cuando se celebraron los acuerdos, no constituían barreras infranqueables para la entrada en el mercado de los fabricantes de genéricos.
Acuerdo para restringir la competencia
La abogada general aclara que un acuerdo de resolución amistosa de un litigio en materia de patentes debe calificarse de restricción de la competencia por el objeto si la transferencia de valor realizada por el titular de la patente a favor del fabricante de genéricos responde únicamente al interés comercial común de las partes en no competir entre sí en función de los méritos.
En efecto, continúa Kokott,si esta transferencia tiene como única contrapartida, por parte del fabricante de genéricos, su renuncia a entrar en el mercado y a impugnar la patente. Esto indica, a falta de otra explicación plausible, que lo que le ha hecho renunciar a entrar en el mercado y a impugnar dicha patente no es su percepción de la fuerza de esta, sino la perspectiva de esa transferencia de valor.
Pues bien, Lundbeck no aporta ningún elemento que pueda demostrar que las transferencias de valor realizadas a favor de los fabricantes de genéricos hubiesen tenido por parte de estos últimos una contrapartida distinta de su abstención de entrar en el mercado.
Por último, la abogada general Kokott rechaza las alegaciones de Lundbeck basadas en errores de Derecho cometidos por el Tribunal General al confirmar las multas impuestas por la Comisión, tanto en principio como en sus métodos de cálculo. A este respecto, la Abogada General destaca que para Lundbeck no era imprevisible que los acuerdos controvertidos, celebrados en forma de resolución amistosa de litigios en materia de patentes, pudieran estar comprendidos en el ámbito de la prohibición de los cárteles a escala europea.
En efecto, como parte de estos acuerdos, Lundbeck no podía ignorar que sus pagos no tenían otra contrapartida por parte de los fabricantes de genéricos que la abstención de estos de entrar en el mercado durante los períodos de tiempo acordados: una lectura literal del artículo 101 TFUE permite efectivamente comprender que son ilegales los acuerdos entre competidores cuya finalidad es excluir del mercado a algunos de ellos.
Además, en cualquier caso, para calificar un acuerdo de restricción de la competencia por el objeto no se exige que el mismo tipo de acuerdos ya haya sido sancionado en el pasado, ni que un acuerdo deba ser suficientemente nocivo para la competencia a primera vista o sin dar cabida a ninguna duda, sin llevar a cabo un examen profundo de su contenido, de su finalidad y del contexto económico y jurídico en el que se integra.
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