El Supremo ha obligado al Ministerio de Sanidad a permitir la elección presencial de plaza MIR 2020, sin invalidar la elección telemática. Eso sí: como alternativa, no como vía única. Una de las claves ha sido la posibilidad de retrasar el momento de la elección de plaza, acción que suele tomarse para hacerlo de forma coordinada con un aspirante de número mayor.
Es decir, las medidas cautelares del Supremo se remiten al status quo de los últimos años, y más concretamente a la convocatoria original de la elección MIR 2020, aprobada en agosto, antes de que estallara la pandemia de coronavirus.
El Ministerio de Sanidad de momento no ha valorado el auto, si bien sí adelantó ayer en una notificación en su web que va a modificar las fechas de la elección de plazas MIR y su incorporación, sin avanzar cuáles.
¿Cuáles son los argumentos del abogado de los R0?
El abogado de los 33 recurrentes señala que los demandantes, como personas físicas, "no están obligadas a relacionarse con la Administración mediante forma electrónica, conforme el artículo 14.1º de la Ley del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas". La Orden SND/411/2020, de 13 de mayo, la que impuso la elección telemática, no tendría suficiente rango normativo ni la medida estaría suficientemente motivada.
Alegó además que hay medidas para garantizar la seguridad de una elección presencial, con más facilidades para desplazamientos, puesto que ha decaído el estado de alarma.
También denunciaron que la web no es fiable, y que, si un aspirante tuviera problemas con la web, se interpretaría como una renuncia a la elección de plaza, mientras que con la vía presencial se puede elegir incluso después de haber dejado correr el turno de prioridad por puntuación.
¿Cuáles son los argumentos del Ministerio de Sanidad?
La Abogacía del Estado, en defensa del Ministerio de Sanidad argumentó por su parte que el sistema electrónico funcionaba desde 2003. Reconoció que la orden fue redactada durante el estado de alarma, pero defendió que todavía era necesario evitar los desplazamientos de los electores como medida preventiva
También señaló que se perturbarían los intereses generales de las mas de 23.000 personas que pasaron la nota de corte de alguna de las titulaciones sanitarias y que el 13 de junio ya se habían creado 11.040 solicitudes y de estas, 5.769 solicitudes estaban tramitadas. De hecho, 11 de los 33 aquí recurrentes ya han presentado telemáticamente sus solicitudes para la adjudicación de plazas.
La imposición de la elección telemática limita los derechos
La orden la Orden SND/411/2020, de 13 de mayo, según el Alto Tribunal, elimina dos posibilidades: solicitar presencialmente la plaza de forma personal o delegada (incluso habiendo presentado petición telemática) y retrasar la elección de plaza e incorporarse al proceso de adjudicación posteriormente, "con la prioridad que correspondiera en el momento en que la persona que hubiere ejercido tal derecho formulase su solicitud de adjudicación presencialmente".
Pues bien, el Ministerio defendió en un informe que retrasar la elección de plaza, conocido comúnmente como "dejar pasar turno" era una posibilidad que "no ha estado nunca en las convocatorias, responde a una “tradición” sin base legal alguna, no conocida en otros procesos selectivos, y que Ordenación Profesional no mantendrá en sucesivas convocatorias".
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Los jueces critican al ministerio que use este argumento, cuando la transcripción literal de la convocatoria original recoge esta opción, igual que convocatorias anteriores. "El propio informe nos aclara que lo que llama tradición sin base legal, y que es un derecho reconocido inveteradamente en las sucesivas convocatorias – el peso de la evidencia es aplastante - responde a motivos de elección en función de la de otra persona participante en el proceso selectivo con numero posterior de adjudicación, situación que bien podría contribuir a hacer efectivo un principio de conciliación de la vida familiar y laboral de las personas, de amplia base legal".
Tampoco considera el tribunal que el Gobierno haya justificado suficientemente por qué excluye la elección presencial, a la vista del Real Decreto ley 21/2020, de 9 de junio, el conocido como real decreto de la nueva normalidad.
Debe haber elección presencial manteniendo la telemática
El Supremo por tanto decide como medida cautelar dejar en suspenso aquellas previsiones de la orden de mayo "que imposibilitan la comparecencia personal como modo de solicitud, compatible con el electrónico, cuya validez y eficacia no queda afectada".
La elección telemática en ningún caso podría excluir la comparecencia personal, por lo que insta a valerse de cómo se combinaban ambos sistemas según la convocatoria original de agosto.
El Alto Tribunal argumenta que es necesario tomar medidas cautelares antes de la sentencia definitiva (que entraría en la cuestión de la imposición de la vía electrónica), porque no ve otra vía para hacer efectivos los derechos de los electores. Rechaza así la propuesta de la Abogacía del Estado de que se impugnaran y suspendieran adjudicaciones o se suspendiera la toma de posesión.
"Se impone un ejercicio de síntesis de los intereses afectados que mantenga en todo lo posible el sistema, con la menor alteración posible de las fechas de incorporación previstas, puesto que la suspensión total perjudicaría a electores y a las unidades docentes".
Los votos particulares denuncian que no hay recurso formal
Sin embargo, hay dos votos particulares de los magistrados María del Pilar Teso Gamella y Pablo Lucas Murillo de la Cueva, que consideran que el auto del Supremo, firmado por cuatro miembros del tribunal, ha sido un error.
Entre otros motivos, ambos aluden a una cuestión de procedimiento: a la fecha del auto (este lunes) los demandantes no habrían presentado formalmente un recurso contra la orden que impuso la elección por vía telemática en el que detallaran los argumentos para la sentencia definitiva, sino sólo la petición de medidas cautelares.
En el propio auto, los cuatro jueces firmantes reconocen esta circunstancias, pero argumentan que han que tener en cuenta la situación de estado de alarma y que los interesados proceden de diferentes puntos geográficos, "por lo que la coordinación con su defensa pueda haber resultado afectada por estas circunstancias". No obstante, en el auto se exige a la defensa de los R0 que formalicen si dilación el escrito de interposición del recurso contencioso-administrativo antes del jueves 2 de julio. De lo contrario, caerían las medidas cautelares.
Por contra, los jueces del voto particular señalan que, al conseguir su fin, no hay garantías de que los recurrentes vayan a presentar realmente el recurso y que, es más, el tribunal ha entrado ya en una sentencia de fondo recurriendo a argumentos que ni siquiera habían sido expuestos por ninguna de las partes afectadas.
Teso Gamella expone que "una vez adoptada la cautela, el solicitante de la medida podrá no interponer recurso contencioso administrativo. Lógicamente habrá perdido interés, ya consiguió lo pretendido. Y esto no sólo es contrario al régimen jurídico de las medidas cautelares que diseña nuestra Ley Jurisdiccional, sino a la propia caracterización, configuración y finalidad de as medidas cautelares".
Por otra parte, considera que la doctrina de la lesión sobre la "ley de convocatoria", es decir, la orden original de convocatoria de agosto, "no puede aplicarse sin contradicción entre las partes, toda vez que estamos ante un motivo inédito que ninguna de las partes ha invocado y que introduce por sorpresa la Sala". En última instancia, antes de la sentencia definitiva ya se ha prejuzgado el asunto.
Pablo Lucas Murillo de la Cueva, el otro magistrado de voto particular, critica que la Sala "ha mejorado la posición de la parte sin plantear la tesis y sin que sea evidente que la modificación de dichas bases por la Orden SND/411/2020 sea contraria a Derecho".
Considera no hay reconocimiento legal ni a que los participantes puedan optar in situ a plazas diferentes a las originalmente pedidas ni a la posibilidad de dejar correr turno, una cuestión que tampoco es la regla en otros procesos selectivos. Los motivos para dar este reconocimiento se tendrían que haber explorado en una sentencia posterior, no en el auto con medidas cautelares.
Recuerda que la orden de mayo se fundamenta en las circunstancias originadas por la pandemia. Incluso sin estado de alarma "todavía se siguen imponiendo limitaciones y prevenciones a las relaciones interpersonales y el mismo auto la acepta cuando impone a la Administración la carga de evitar los riesgos para la salud que traerá consigo la aplicación de la medida cautelar", argumenta.
Perjuicio a otros candidatos
El magistrado critica que la Sala es consciente del trastorno que causa a las expectativas de miles de solicitantes, pero traslada a la Administración la responsabilidad de establecer un nuevo calendario que respete en la medida de lo posible la incorporación en septiembre. Cita que, según un informe de Abogado del Estado se tardarían dos meses en "elaborar el desarrollo tecnológico que implica la medida cautelar", aunque no concreta qué tipo de desarrollo sería.
El magistrado señala que el Supremo debería haber convocado una selección presencial con varias sedes "para que quien quiera ejercer el singular derecho que ha reconocido pueda hacerlo y no perjudicar, obligando a desplazamientos excesivos, a quienes no residan en los lugares elegidos".
Además, "altera las condiciones de la adjudicación de las plazas de unas y otras titulaciones, porque cuando se dicta ya ha comenzado el procedimiento. Si lo importante son las bases de la convocatoria de 2019, que es única, no se ve por qué no han de valer para todo él".
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