El SARS-Cov-2 ha dejado una marca imborrable en la investigación médica, en el Sistema Nacional de Salud y en sus profesionales. Pero no solo ahí. Las normas que sostienen el Estado de Derecho han quedado en evidencia hasta el punto de amparar situaciones surrealistas. Un buen ejemplo han sido las aperturas y cierres consecutivos de restaurantes y bares a golpe de autos de tribunales superiores de justicia autonómicos. O las distintas resoluciones judiciales para autorizar confinamientos de poblaciones, toques de queda o el uso del pasaporte covid. Y para broche la sentencia del Tribunal Constitucional sobre el primer Estado de Alarma. Una mirada al pasado reciente en términos de seguridad jurídica da vértigo, si no se acompaña de una correcta explicación.
Josefa Cantero, profesora de Derecho Administrativo y presidenta saliente de la Sociedad Española de Salud Pública y Administración Sanitaria (Sespas), es una voz autorizada para dar su visión de lo ocurrido e incluso de lo que queda por venir. Llegó a la presidenta de la sociedad -que cuenta con 3.614 socios a través de las 10 sociedades científicas que forman Sespas- un mes antes de la declaración del Estado de Alarma y su primera reunión estaba fijada para el 13 de marzo de 2020. Tenía que desplazarse a Madrid, desde su residencia en Albacete, pero no pudo. La covid golpeó de lleno a sus familiares y vivió la cara más dura del confinamiento desde el comienzo de la pandemia.
Ha dejado el cargo de presidenta de Sespas tres meses antes de lo que le correspondía, en la Asamblea de la Sociedad que se celebró este septiembre. Agotada de este largo año y medio donde los compromisos asociados a su cargo le han situado en lugares cercanos a la toma de decisiones, en una agenda frenética debido a la situación de crisis sanitaria. Su penúltima cita ha sido el XXIX Congreso de Juristas de la Salud que se ha celebrado en A Coruña, donde ha tenido tiempo para contestar a las preguntas de este medio.
Pregunta: La incidencia de la covid-19 en España está por debajo de los 55 casos por cada 100.000 habitantes y sigue disminuyendo. Estos datos animan a pensar que lo más duro de la pandemia ha quedado atrás. Sin embargo, la "crisis normativa" pasa por momentos críticos, a la espera del pronunciamiento del Tribunal Constitucional sobre el segundo Estado de Alarma.
Respuesta: Todavía quedan deberes pendientes por parte de nuestros políticos y de nuestros poderes públicos. Tenemos la ley de salud pública que es una ley técnicamente bastante perfecta, que prevé los mecanismos de salud pública para combatir una pandemia que no se han desarrollado.
"Estamos aplicando el confinamiento y no tenemos una ley orgánica que nos diga en qué consiste "
P.: El Ministerio de Sanidad ha anunciado que va a crear el Centro Estatal de Salud Pública.
R.: Sí, en la ley de presupuestos ya había una partida y estaba previsto la creación de un centro estatal, pero todavía no se ha llevado a la práctica. De hecho, nosotros, desde SESPAS, organizamos el 24 de septiembre, un encuentro desde la escuela de salud pública de Islas Baleares y hemos hecho un estudio para proponer y abrir el debate sobre las líneas maestras de ese centro. Cómo tiene que ser.
P.: Volviendo a la pandemia y pasando una auditoría rápida por lo que han sido las decisiones del Gobierno central. ¿Cómo se entiende que se hayan podido cometer errores sobre el marco estatal? Me refiero a la declaración de inconstitucional del primer estado de alarma.
R.: La pandemia llegó de una manera rápida y nadie la había previsto lo que pasó. Pero las respuestas que han dado desde otros países han sido muy similares. Las medidas había que tomarlas. En otros países como Francia, donde hay otro ambiente político, se han aprobado leyes que hacen lo que deberían hacer nuestros políticos españoles y es establecer, mediante una ley orgánica, un marco para regular la pandemia.
P.: Pero con la pandemia encima, era difícil aprobar ese marco.
R.: Sí, en ese momento de imprevisibilidad creo que recurrieron a la herramienta básica que tenían para tomar medidas, que era el Estado de Alarma. Y es que aquí hay un problema. Nuestra Constitución y la ley orgánica que regula los estados de Alarma, Excepción y Sitio prevén las crisis pandémicas como uno de los supuestos que da lugar a la declaración del Estado de Alarma. Entonces, el problema está en que las soluciones que se aplicaron eran más intensas que las soluciones que ha tipificado la ley para los estados de alarma.
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P.: ¿Se refiere a "la restricción intensa" de derechos fundamentales que ha observado el Tribunal Constitucional en la sentencia que declara inconstitucional el primer Estado de Alarma?
R.: Sí, era esa sutileza de si hubo una limitación de derechos fundamentales o una restricción y el encargado de diferenciar entre una cosa y otra es el Tribunal Constitucional. A partir de ahora, de la sentencia del Constitucional, sabemos que lo que se hizo en el primer Estado de Alarma fueron limitaciones muy extensas, suspensiones de derechos fundamentales y que, para suspender ese tipo de derechos (la libertad de circulación) hay que recurrir al Estado de Excepción. Pero, claro, aquí hay un desajuste entre el supuesto de hecho, que es una crisis pandémica, recogida entre los supuestos para declarar el Estado de Alarma y no el de Excepción, y la suspensión de derechos fundamentales, que solo se permite bajo el Estado de Excepción.
P.: ¿Cómo es posible que ningún asesor legal del Gobierno viera antes esa irregularidad o esa inconstitucionalidad?
R.: Bueno, era dudoso. Sí hubo muchos autores constitucionalistas y administrativistas que apuntaron a la posibilidad de la inconstitucionalidad y la doctrina se dividió, porque en el Derecho las cosas nunca son blancas o negras. Hay mucha gama de grises.
P.: Podemos entender las dudas de esa primera actuación por la incertidumbre del momento, pero ahora, de manera meditada: ¿no había otros caminos?
R.: Con el marco normativo actual, no. Porque la ley orgánica que prevé la respuesta de nuestro ordenamiento para las crisis sanitarias graves es el Estado de Alarma, pero eran tan intensas las medidas que había que adoptar, que esas medidas en la ley están recogidas, no para el Estado de Alarma, sino para el Estado de Excepción. Y ahí es donde se ha planteado el problema.
P.: ¿Qué hubiera estado bien hecho a los ojos del Tribunal Constitucional?
R.: Pues la declaración de un Estado de Excepción, porque es el único que permite limitar de una forma tan intensa y suspender el derecho a la libre circulación. Pero claro, el Estado de Excepción está previsto para otras situaciones diferentes, que no incluyen la crisis pandémica.
P.: ¿Cómo se arregla este embrollo para futuras crisis pandémicas?
R.: Eso es lo que tienen que arreglar ahora nuestros poderes públicos. Lo lógico es que repensaran lo que es el Estado de Alarma, el Estado de Excepción y que regularan todo eso y de una forma específica las medidas que se pueden adoptar en las situaciones de crisis sanitarias graves: cómo se pueden limitar los derechos, con qué medidas, con qué condiciones, durante cuánto tiempo...
P.: A pesar de las dudas razonables, el Gobierno volvió a declarar un segundo Estado de Alarma, sobre el que ahora tiene que resolver el Tribunal Constitucional.
R.: Bueno, el Gobierno es el que tiene la potestad de definir cuál es el interés general de la salud pública y no se puede paralizar y dejar de adoptar medidas esperando que se pronuncie el Tribunal Constitucional, que ha tardado un año, pero podía haber tardado siete.
P.: No cree que con esta pandemia se ha puesto de manifiesto que si los profesionales sanitarios trabajaron sin Epis (equipos de protección individual) en la primera ola, las administraciones sanitarias, en los distintos niveles de Gobierno, han trabajado sin normas para afrontar una pandemia.
R.: Tenemos normas, pero hay un desajuste porque no son las adecuadas.
P.: Entonces, como si hubieran trabajado con Epis defectuosos, que también les ocurrió a los sanitarios.
R.: Teníamos una ley corta sencilla y clara: la ley orgánica de medidas especiales en materia de salud pública, la ley orgánica del año 1986. Esa ley, en el artículo 3, dice que cuando hay una situación de grave riesgo para la salud pública habilita a las administraciones a tomas las medidas que consideren, porque ha de prevalecer la vida de las personas y la salud pública, porque es un valor prevalente. Esa ley, que es muy perfecta técnicamente, no concreta nada. Habilita para hacer lo que se tenga que hacer en un momento dado, porque ha de prevalecer la salud de la población. Pero estaba pensada para los pequeños brotes de enfermedades infecciosas que de vez en cuando se producen. Además, cuando las medidas que se toman amparadas por esta ley atentan contra derechos fundamentales deben ser ratificadas por la justicia.
"Una sociedad requiere certeza jurídica y seguridad jurídica, previsibilidad y eso solo lo dan las normas"
P.: Al amparo de la ley del 86 se han producido pronunciamientos de todo tipo. Es decir, la justicia autorizaba un confinamiento en Extremadura, pero lo desestimaba en Andalucía...
R.: Pero eso ya se produjo porque había un desajuste en la aplicación de las propias normas. La ley de lo contencioso dice que es un juzgado el que va a autorizar las medidas de limitación de derechos fundamentales para un caso concreto: unos alumnos de un colegio que deben vacunarse; un tuberculoso que hay que ingresar... Esas son las situaciones para las que estaba prevista la ley y a las que daba solución. El problema se produjo cuando había que tomar decisiones que suponían una limitación intensa y extensa de los derechos fundamentales afectando a una población entera. Cuando una comunidad autónoma adopta ese tipo de soluciones, un juzgado de lo Contencioso-administrativo no tiene competencia para decidir sobre la legalidad y ejercer su acción jurisdiccional sobre competencias que está ejerciendo una comunidad autónoma, por el propio reparto competencial que hay en la ley orgánica del poder judicial y, entonces, se modificó la ley. Y así fuimos poniendo parches.
P.: ¿No ha habido demasiados parches normativos, con resultado dudoso?
R.: Se ha modificado en varias ocasiones la ley de la jurisdicción contenciosa-administrativa para solucionar este problema de tener resoluciones judiciales diferentes. También se aprobó el recurso exprés al Tribunal Supremo, porque ante el mismo supuesto cada jurisdicción podía resolver de manera diferente, porque no tenemos un marco jurídico claro. El juez interpreta basándose en el principio de proporcionalidad, pero ese principio nos permite interpretar para cubrir lagunas, pero no puede convertirse en el criterio interpretativo de derechos fundamentales así en abstracto.
P: Con ese recurso exprés al Tribunal Supremo, el Gobierno buscaba conseguir una coherencia en las resoluciones de los tribunales en sus avales a las medidas de contención de la pandemia, pero tampoco se consiguió.
R.: Es que no es posible. Por ejemplo, en el pasaporte covid-19 el TSJ de Andalucía entendió que no era proporcional, porque limitaba el derecho a la igualdad y el derecho a la intimidad de las personas y que no estaba justificado, porque no lo había motivado de una forma razonada la Administración sanitaria, porque lo adoptaba en todo el territorio de la comunidad autónoma. En el caso de Galicia, el TSJ dijo que sí, porque se había previsto que solo se aplicara para unos núcleos poblacionales determinados, cuando lo aconsejen razones epidemiológicas y, además, lo motivaron, dice las causas. Los jueces resuelven conforme a las circunstancias que se plantee en cada sitio.
P.: Desde el punto de vista jurídico todo puede tener sentido, pero su traducción a la realidad sumió en un caos a la hostelería en Aragón durante semanas o a la de Cantabria, de modo que con tanto auto judicial contradictorio no sabían si tenían o no que abrir y lo mismo para los clientes de esos establecimientos. ¿Podríamos habernos ahorrado ese desconcierto?
R.: Una sociedad requiere certeza jurídica y seguridad jurídica, previsibilidad y eso solo lo dan las normas. Por lo menos y, como poco, deberíamos poder contar con una norma que nos dijera en estos casos de crisis pandémica graves qué soluciones tenemos. Que nos tipificara las herramientas que pueden utilizar las comunidades autónomas. Que tipifiquen qué es un confinamiento, cuánto tiempo tiene que durar, quién lo tiene que decretar, qué obligaciones supone para la persona que se confinan, qué derechos tiene, qué limites... Eso se ha hecho en otros países: establecer una caja de herramientas, porque estamos hablando de limitar derechos fundamentales.
El Tribunal Constitucional siempre ha dicho que cuando se trata de limitar los derechos fundamentales de las personas tienen que darse las notas de previsibilidad y certeza, porque es una injerencia de los poderes públicos en la esfera de derechos de los particulares. Hay que establecer cómo se puede tipificar, qué tipo de injerencias se pueden realizar, en qué circunstancias, con qué condiciones y con qué límites. Si tuviéramos el marco ese clarificaría mucho.
P.: Las normas pueden no estar preparadas, pero los epidemiólogos ven claro que habrá más pandemias.
R.: Sí, y eso no es nuevo. Hay una ley de seguridad nacional y planes de seguridad nacionales donde dicen que uno de los grandes riesgos para la seguridad que tiene España es el que provoca las enfermedades emergentes. Lo previsible es que, de aquí en un futuro, con el cambio climático, la visita de turistas, el movimiento de españoles volviendo de cuevas y mares del fin del mundo está previsto que todo eso pueda tener repercusiones y puedan surgir nuevas enfermedades. Lo que corresponde es tener un marco que nos permita reaccionar en el futuro si se vuelve a producir algo similar, porque no tenemos marco jurídico.
"Si tuviéramos otro marco jurídico más clarificador las dudas e incertidumbres jurídicas serían mucho menores"
P.: La impresión es que no hay prisa por dotarnos de ese "mejor marco jurídico" para afrontar pandemias.
R.: Es que el Tribunal Supremo ya ha dicho que tenemos la ley orgánica del 86, que la podemos estirar como un chicle lo que queramos, pero esa ley y ese precepto que estamos aplicando es indiscutiblemente escueto y genérico, porque está pensado para otras situaciones, no para la gran calamidad que supone una crisis pandémica como la covid. Así, el Supremo ha dicho: con lo que tengo, me apaño y voy resolviendo. Pero si tuviéramos otro marco jurídico más clarificador las dudas e incertidumbres jurídicas serían mucho menores.
P.: ¿Cree que se está poniendo en marcha o se va a poner?
R.: Creo que no y lo que procede ahora es tener en cuenta la sentencia del Constitucional del primer Estado de Alarma y ver cómo lo arreglamos.
P.: Ahora, estamos a la espera de la sentencia del Constitucional sobre el segundo Estado de Alarma, en el que estuvimos seis meses sin control parlamentario.
R.: Bueno, hay que entender que la primera sentencia, lo que significa es que, si ahora viniera una ola tremenda con una nueva variante que no podemos controlar, con el Estado de Alarma no sería suficiente para volvernos a confinar, habría que recurrir al Estado de Excepción y para los ciudadanos la respuesta sería la misma.
P.: En este tiempo usted ha sido una de las voces críticas con la prórroga del Estado de Alarma sin control del parlamento. ¿Cree que pasará el filtro del Tribunal Constitucional?
R.: Lo previsible es que declaren la inconstitucionalidad del segundo Estado de Alarma. Porque, a lo mejor, si se hubiera hecho de forma fraccionada: cada quince días haber pedido la autorización para la prórroga del Estado de Alarma y haber comparecido ante el Congreso para haber explicado la situación. Quizás en ese caso, el resultado de los seis meses hubiera sido el mismo, pero no de esa forma, porque parece que así está desmereciendo y burlando lo que es el control parlamentario. Pero, vamos a ver qué dice el Tribunal Constitucional de las prórrogas o de cómo se hizo. Porque es cierto que la ley da la posibilidad de que el Estado de Alarma se declare en una comunidad autónoma, pero no declararlo para las 17 comunidades autónomas, para que cada una pueda adoptarlo. Eso lo que pone de manifiesto es que las comunidades autónomas necesitan un marco, un marco de permanencia que les habilite para tomar medidas, pero eso lo tiene que hacer una ley orgánica.
P.: No una barra libre de Estado de Alarma, que es a lo que se pudo parecer esa segunda declaración.
R.: Ni una barra libre, ni forzando la interpretación de la Constitución. Porque sí se permite un Estado de Alarma para territorios concretos, pero no diecisiete estados de alarma para diecisiete territorios. Es un poco forzar y desnaturalizar lo que es el Estado de Alarma.
P.: Parece que ha habido interpretaciones demasiado imaginativas.
R.: Han forzado al límite la norma y, claro, ahora el Tribunal Constitucional debe pronunciarse sobre esto y decidir sobre interpretaciones de la norma que pueden darse, pero no responde ni a la finalidad ni a la naturaleza jurídica que tiene el Estado de Alarma.
P.: La inconstitucionalidad de ese Estado de Alarma dejaría en el aire seis meses de pandemia, con sus confinamientos.
R.: El Tribunal Constitucional da por cierto y bueno las medidas de confinamiento, eso no lo discute. Pero dice que hay que guardar las formas en nuestro Estado de Derecho, que es importantísimo e imprescindible. Y las formas nos dicen que el instrumento jurídico adecuado para decretar eso no era el Estado de Alarma, pero no discute ni pone en duda que el confinamiento estaba bien hecho.
P.: Dentro de las posibilidades para reformular el marco normativo usted es partidaria de aprobar una ley de pandemias.
R.: Una ley orgánica que regule situaciones de crisis pandémica, que se reflexiones y reformule qué es el Estado de Alarma y el Estado de Excepción y las crisis pandémicas, la ley orgánica del 86. Que se haga un estudio profundo de todo lo que tiene que ver con crisis sanitarias, que regule en una ley orgánica que tiene el mismo rango que la ley orgánica de los estados de Alarma, Excepción y Sitio. A lo mejor puede ser una ley orgánica de alarma sanitaria, pero que regule ahí todo y siempre con la posibilidad de dejar una cláusula abierta que ahora recoge el artículo 3 de la ley del 86. Esa cláusula siempre tiene que estar, porque no sabemos a qué nos podemos enfrentar.
P.: Ahí está el problema, no cree usted que va a ser difícil recoger en una ley todas las posibilidades que pueden existir para la luchar contra un virus, porque la próxima pandemia no sabemos cómo va a ser y las medidas que necesitaremos para enfrentarla. Con ese pensamiento hay autores que no ven necesario esa ley de pandemia.
R.: Pero si hay una epidemia como la covid, por lo menos que tengamos las herramientas. Y esta es una ley que nos diga: en estos casos se puede utilizar el confinamiento, en qué consistirá el cierre perimetral, la limitación de personas en los domicilios. La Administración solo puede hacer lo que la norma le dice. De hecho, no se ha podido imponer una sanción de 100 euros por fumar en la calle o quitarse la mascarilla hasta que una norma con rango de ley ha tipificado ese supuesto, esa infracción: no llevar una mascarilla. Así si para poner una sanción necesitamos una ley, cómo vamos a permitir con toda naturalidad, como estamos haciendo ahora, que se puedan adoptar medidas que limitan derechos fundamentales con normas reglamentarias, que elaboran las comunidades autónomas, que son distintas en las distintas partes del territorio nacional.
P.: Pero se está permitiendo.
R.: Sí y a mí eso me parece una exageración. Un despropósito jurídico. Los derechos fundamentales solo se pueden regular y limitar mediante una ley orgánica que tiene que ser igual en todo el territorio nacional. El tribunal ha dicho que como esas medidas suponen una injerencia del Gobierno, de la Administración en la esfera de los derechos de los particulares tan grande, la ley orgánica que ampare eso tiene que tipificar de forma exacta en qué pueden consistir esas limitaciones, las condiciones, régimen jurídico.
P.: Con todo tan tasado, ¿Dónde queda el margen de interpretación de la ley que tiene la justicia?
R.: No, siempre antes tiene que haber una norma. ¿Dónde se regula el confinamiento? Estamos aplicando el confinamiento, que es lo más importante y grave que nos puede pasar, y no tenemos una ley orgánica que nos diga en qué consiste el confinamiento: en no salir de la casa, en ir a un hotel y que te medicalicen...
Es más, en esta vorágine interpretativa de la ley estamos permitiendo barbaridad jurídica. La ley orgánica del derecho de reunión dice que no está sometido a ningún límite las reuniones de las personas en sus domicilios y las reuniones en sitios públicos y privados, ni las reuniones por razones de amistad o de familiares y estamos permitiendo que una comunidad autónoma, por orden de una consejería, que es una norma reglamentaria, limite en los domicilios las comidas de Navidad y ponga un límite de personas que se pueden reunir.
P.: Con lo que usted cuenta no parece exagerado afirmar que el SARS-CoV-2 ha dejado el ordenamiento jurídico irreconocible.
R.: Lo veo como jurista y con los juristas con los que hablo existe una gran preocupación. Parece que no pasa nada, pero para poner una sanción exigimos a rajatabla el principio de legalidad y tipicidad, no se puede poner una sanción si no está previsto en la ley el supuesto de hecho y no podemos hacer interpretaciones analógicas. Sin embargo, cuando se trata de derechos fundamentales, que es lo más importante que tenemos y es lo que más protegido está, resulta que no sabemos en qué consiste un cierre perimetral, porque la ley no lo define, no están tipificadas esas medidas básicas. Entonces, si la opinión general es que tiene que haber una cláusula abierta en esa ley, vale. Ahora, necesitamos una regulación mínima para lo que ya sabemos que se puede hacer. Es muy necesaria.
P.: El Ministerio de Sanidad ha puesto en marcha un grupo para desarrollar una auditoría externa de la pandemia. ¿Cree que desde el punto de vista de la política o de la administración se podría hacer una auditoria de toma de decisiones?
R.: Los ciudadanos, con nuestros votos, ya hacemos esa auditoría cada cuatro años.
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