Josefa Cantero Martínez es doctora en Derecho, profesora de Derecho Administrativo en la Universidad de Castilla-La Mancha y presidenta de la Sociedad Española de Salud Pública y Administración Sanitaria (Sespas). El martes, 9 de junio, tiene previsto comparecer en la Comisión para la Reconstrucción Social y Económica en el Congreso de los Diputados y, además, participa del grupo asesor para la gestión de la pandemia de la Organización Médica Colegial (OMC).
Mientras conversamos con Cantero sobre los niveles de la Administración que eran "más" responsables de los daños derivados de la pandemia, el Juzgado de lo Social de Teruel pronunció una sentencia que condenaba al Gobierno de Aragón por no proporcionar el material de protección necesario a sus sanitarios. Pero no solo eso, en las más de 120 páginas de la resolución judicial se hace un repaso sobre los niveles de responsabilidad, el Estado de Alarma, el concepto de fuerza mayor... Cuestiones sobre las que preguntamos a la expresidenta de la Asociación Juristas de la Salud en un intento de aclarar el escenario de litigiosidad asociada al Covid-19 que ya tenemos encima.
"No puede ser que en un momento, en dos meses, se pretenda demudar la responsabilidad que tienen las comunidades autónomas, en la gestión de sus servicios sanitarios, hacia arriba"
Para empezar, Cantero asegura que no tiene "nada claro" que el Gobierno central sea responsable de los posibles daños derivados del Covid-19. "En el Derecho Administrativo hay un principio organizativo básico que es esencial para delimitar responsabilidades: la competencia es irrenunciable y ha de ser ejercitada por el órgano que la tiene atribuida como propia". Además, recuerda que "la competencia y la responsabilidad de la asistencia sanitaria lleva muchos años siendo de las comunidades autónomas y en el ejercicio de esas competencias han configurado sus propios servicios autonómicos de salud y han adoptado sus propias políticas sanitarias".
Esa situación no ha sido modificada por el Real Decreto del Estado de Alarma que al poner al ministro como "autoridad competente delegada no impide que cada comunidad autónoma y los servicios de salud sigan desarrollando las funciones que constitucional y legalmente tienen atribuidas y han asumido en sus propias leyes autonómica", aclara. Y añade: "No puede ser que en un momento, en dos meses, se pretenda demudar la responsabilidad que tienen las comunidades autónomas en la gestión de sus servicios sanitarios hacia arriba".
Pero entonces, ¿qué sentido ha tenido y tiene ese mando único? "Tomar decisiones para reforzar el sistema nacional de salud".Y cita varios ejemplos: "Poner laboratorios y clínicas privadas al servicio del sistema sanitario público o establecimientos sanitarios de carácter militar o permitir que los servicios de salud autonómicos puedan contratar a jubilados, a residentes, a otros colectivos o que, llegado el caso, puedan imponerles prestaciones de carácter personal". Sin esta intervención estatal, estas medidas no se podrían afrontar por las comunidades autónomas. Lo que hace en algunas de estas normas es ampliar la esfera jurídica de las Comunidades Autónomas, darles instrumentos para que los puedan utilizar si, llegado el caso, la continuidad del servicio público así lo exige.
Sin embargo, la regla general admite excepciones y hay que buscarlas en las más de 200 normas aprobadas en los últimos meses. En concreto en la Orden SND/326/2020, de 6 de abril, por la que se establecen medidas especiales para el otorgamiento de licencias previas de funcionamiento de instalaciones y para la puesta en funcionamiento de determinados productos sanitarios sin marcado CE con ocasión de la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19.
"La Administración no se puede erigir en una aseguradora universal"
"Esa orden se adoptó como un intento desesperado para conseguir que fabricantes que no tuvieran autorización por procedimiento ordinario fueran autorizados para proveer a la Administración sanitaria de mascarilla y batas y ahí sí había una cláusula para asumir la responsabilidad por parte de la Administración general del estado". Por lo tanto, ¿podría responder el Gobierno central del contagio de un sanitario que hubiera utilizado una de estas mascarillas? Cantero recuerda que la obligación de la Administración es de medios y no de resultados, "una cuestión fundamental" para entender si hay obligación de indemnizar o no. Y, además, señala que "la Administración no se puede erigir en una aseguradora universal. El marco jurídico de la responsabilidad patrimonial y sus requisitos está muy claro y ha de aplicarse analizando las circunstancias del caso concreto".
Admite que en estos momentos preocupa esas exigencias de responsabilidad "porque no deja de ser dinero público y los recursos que eventualmente no iban a satisfacer el pago de indemnizaciones por responsabilidades patrimoniales se tienen que quita de otras partidas presupuestarias".
El mercado de la RC sanitaria pública
Pero, ¿cuál será el impacto de la litigiosidad en las arcas públicas? Aún es pronto para conocerlo, porque una cosa es el número de demandas que se presenten y otra las posibilidades de que prosperen estas reclamaciones. Cantero apunta esa idea. Además, la mayoría de las comunidades autónomas tienen contratado un seguro de responsabilidad patrimonial para cubrir este tipo de condenas.
Sin embargo, el mercado de la RC sanitaria, en su vertiente pública, lleva años sin levantar cabeza. "Si los jueces empiezan a dictar sentencia condenando a las administraciones, aquella comunidades autónomas que hayan contratado un seguro de responsabilidad civil tendrán que hacerse cargo y eso puede ser la ruina para ellas. Y puede tener consecuencias para el futuro de este sector, como tuvo la aprobación del baremo de tráfico susceptible de aplicar en el ámbito de la RC sanitaria".
En este contexto, cabe recordar que el Ministerio de Sanidad no tiene ningún seguro contratado que cubra el pago de indemnizaciones por una posible condena. La experta explica que "no tiene por qué tenerlo, porque no tiene competencias y no presta el servicio sanitario". Entonces, esos posibles pagos por daños antijurídicos "saldrán de los presupuestos generales". En definitiva, como apuntaba Cantero, se dejarán de hacer otras cosas.
"El Ministerio de Sanidad no tiene seguro de RC porque no presta el servicio"
Sin tener que esperar mucho, ya se han producido las primeras sentencias. Entre ellas destaca la pronunciada por el Juzgado de lo Social de Teruel condenando a a la Diputación General de Aragón (DGA), el Servicio Aragonés de Salud (SAS) y al Instituto Aragonés de Servicios Sociales (IASS) a proporcionar los equipos adecuados de protección individual (EPIs) a los (empleados públicos) sanitarios del grupo de clasificación A. No es una sentencia de responsabilidad patrimonial, no es, ni siquiera de un tribunal, pero lo extenso y cuidado de su razonamiento (son más de 120 páginas) hace pensar en que puede crear jurisprudencia. Cantero ha respondido a tres preguntas en relación a este fallo.
Preguntas sobre la sentencia de Teruel
Pregunta: El Juzgado de lo Social de Teruel reconoce que hay responsabilidad de la administración autonómica porque conserva sus competencias de gestión de los servicios sanitario. Cree que esto elimina la responsabilidad que pudiera tener la Administración central en cuanto al suministro de ese material de protección a los sanitarios.
Respuesta: Así es. Comparto plenamente la argumentación que hace la sentencia en este punto. La declaración del estado de alarma no modifica el régimen de competencias de las Comunidades Autónomas, que siguen siendo responsables de la organización y gestión del servicio público sanitario en su territorio. Cuando actúan como empresarios, tienen también el deber de proteger la salud de sus empleados proporcionando los correspondientes equipos de protección. Como aclara la sentencia, el empleador es la Administración autonómica, no el Ministerio de Sanidad.
Corta de raíz el intento de la Administración autonómica de trasladar la responsabilidad al Estado. En los hechos probados de la sentencia se resume correctamente esta argumentación, que la magistrada rechaza de modo tajante. Se alega que al declarar el Estado de Alarma se determina que la autoridad sanitaria es el Estado y, por tanto, todas las cuestiones sanitarias, y entre ellas las relativas a los EPIS deben de ser compradas por el Ministerio y, además, debe de informarse al Ministerio de las compras y de los stocks disponibles. "El Ministerio de Sanidad, es el tercero que interviene en las compras, adoptándose en consecuencia unas series de órdenes, 232, 233 y 2342 por parte del Ministerio. La compra estuvo centralizada durante más de 15 días".
Frente dicha argumentación, declara la sentencia que estas órdenes no prohíben las compras a las Administraciones autonómicas ni limitan las mismas. Solo imponen la obligación de informar sobre los recursos de que disponen. Además, resulta que con anterioridad podían haber dispuesto de acopio y almacenaje de equipos de protección individual suficientes para hacer frente a la situación, pues era un hecho público y notorio la existencia de casos de contagio en nuestro país desde finales de enero y eran conocedoras por las reuniones del Consejo Interterritorial de febrero de 2020, del avance de la epidemia que se convirtió en pandemia y de las recomendaciones de la OMS, de llevar a cabo una vigilancia activa y de proveerse de medios de protección, principalmente para los sanitarios.
En definitiva, "la centralización del suministro, escasos días antes de la declaración del Estado de Alarma, no es excusa ni justifica que la administración autonómica, como empleadora garante de la protección de la salud de sus trabajadores, no dispusiera de EPIS suficientes para proteger a sus empleados sanitarios. Máxime cuando tal centralización no se ha demostrado que implicara la prohibición de compras".
Pregunta: Por otro lado, la situación de fuerza mayor no es tomada en consideración, pues la jueza y el Ministerio Fiscal reconocen que se podría prever la pandemia ¿Cree que este razonamiento puede crear jurisprudencia?
Respuesta: Este argumento no lo tengo tan claro. Al menos no me atrevería a formularlo en unos términos tan contundentes como hace la sentencia. Afirma que no hubo fuerza mayor porque la situación de la pandemia era previsible y evitable, pues desde finales del mes de enero de 2020 llegó a Europa y era previsible que alcanzara a nuestro país, pues con anterioridad ya había habido otros coronavirus que habían provocado otras pandemias (si bien de menor magnitud). "El hecho de que la pandemia alcanzara a nuestro país, no era imprevisible y eran evitable muchas de sus consecuencias, y ello, al existir numerosos avisos y recomendaciones de la OMS", que eran conocidas por la administración autonómica. A partir de ahí concluye que debió preverse la necesidad de disponer de abundantes EPIS para los sanitarios.
No obstante, la propia sentencia reconoce que esos otros coronavirus no habían llegado antes a nuestro país. Luego, ¿por qué habríamos de pensar que en esta ocasión sí iban a llegar? Además, reconoce que se produjo una rápida propagación de los contagios en un escenario generalizado de desabastecimiento en los mercados. ¿Era ello realmente evitable? ¿Se podría haber evitado? De hecho, llega a reconocer en algún punto que la magnitud de la pandemia podría ser considerada como imprevisible, pues nadie niega que es "una situación histórica y excepcional". Es más, considera probado que la Administración poseía en esas fechas un stock de más de un millón de mascarillas cuando lo normal era disponer de 50.000 a 100.000 y que "fue un hecho sorprendente que se rompieran los stocks en la primera quincena de marzo". Es decir, este tipo de argumentos bien podrían haber sido utilizados para la argumentación contraria.
Pregunta: Es un fallo de un juzado de lo Social, pero¿habría algún razonamiento que no podría mantenerse en la jurisdicción Contenciosa-administrativa?
Responder: Son jurisdicciones diferentes que además tratan asuntos diferentes y con enfoques obviamente distintos. Si se trata de responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria por daños causados al paciente en su gestión de la crisis de la Covid-19, conocerá la Jurisdicción Contencioso-Administrativa. Pero en este caso no se dilucida ningún expediente de responsabilidad, sino simplemente si la Administración cumplió con la obligación que corresponde a cualquier empleador de proporcionar a sus empleados los equipos de protección necesarios para el desempeño seguro de sus funciones.
En el caso analizado, la sentencia tiene como objeto la determinación de si la actuación llevada a cabo por la Administración sanitaria desconoció el derecho fundamental a la vida y a la integridad física de los profesionales sanitarios al no proporcionales los EPIS para el desarrollo de su trabajo. Esto supone una infracción de la normativa en materia de prevención de riesgos laborales, que obliga a los empresarios a proteger a sus trabajadores y empleados públicos de los riesgos que pudieran derivarse del ejercicio de su trabajo.
Hay que tener en cuenta que al ser el empleador una Administración pública no se impone ninguna sanción. La pretensión principal consiste en determinar si se han vulnerado o no derechos fundamentales de los profesionales afectados por el incumplimiento de sus obligaciones en materia de prevención de riesgos laborales. De ahí que la condena a la Administración no tenga importantes consecuencias prácticas. Se condena al restablecimiento de los derechos vulnerados y a proporcionar a los empleados públicos afectados los equipos de protección individual adecuados por riesgos de exposición y contagio de la enfermedad Covid-19, en el momento que disponga de ellos. Es decir, es obvio que en el momento en que la Administración cuente con los equipos necesarios los proporcionara porque es una obligación legal y, si no lo ha hecho antes, ha sido simplemente porque el mercado estaba desabastecido y resultaba imposible acceder a ellos una vez que se agotó el stock que tenían. Por el contrario, las condenas a la Administración en el caso de que se estimara un expediente de responsabilidad patrimonial de la Administración suele ser costosísimas.
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