La Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo ha autorizado la obligación de exhibir el pasaporte Covid en determinados establecimientos -ocio y restauración- de Galicia, acordado por la Xunta gallega el pasado mes de agosto para reducir los contagios, al considerar que la medida es idónea, necesaria y proporcionada. El fallo se produce apenas un mes después de que el Alto Tribunal se pronunciara en el sentido contrario en el caso de Andalucía, si bien el fallo argumenta que la clave estaba en la falta de información de la Junta para valorar si la medida era proporcional.
La Sala afirma que “el beneficio que proporciona la medida, respecto de la reducción significativa de los contagios, es muy superior al sacrificio que comporta la exigencia de presentar la documentación para el acceso al local. En definitiva, no se atisba ninguna medida que resulte más adecuada para salvaguardar la vida y la salud de los ciudadanos, en ese tipo de locales”. Reconoce que no es una medida infalible, pero apunta que ese riesgo cero no existe.
En su sentencia, en la que estima el recurso de la Xunta contra el auto del TSJ de Galicia que rechazó la medida, establece que la exigencia de exhibir el certificado covid debe someterse a autorización o ratificación judicial ya que puede afectar a los derechos fundamentales a la igualdad, a la intimidad y a la protección de datos de la persona. Argumenta que la limitación resulta precisa para permitir su pacífica coexistencia con los demás derechos fundamentales y con los bienes constitucionalmente protegidos que se traducen, en este caso el derecho a la vida y a la integridad física, y a la defensa y protección de la salud de los ciudadanos.
El Supremo recuerda que el certificado covid se puede pedir por la vacunación, resultado negativo de una prueba o bien el certificado de recuperación
La sentencia, ponencia de la magistrada Mª del Pilar Teso, indica que la exhibición del pasaporte covid no vulnera el derecho a la igualdad, pues no se produce discriminación entre aquellos que están vacunados y los que no lo están.
“Recordemos que la documentación reviste una triple modalidad, que resulta asequible a todos, de modo que quien no quiere mostrar si ha sido o no vacunado, teniendo en cuenta el carácter voluntario de la misma, puede presentar el resultado de la prueba PDIA o el test de antígenos, y desde luego el certificado de recuperación de la covid-19 si ha pasado la infección.”
En todo caso, la Sala aprecia que concurre una justificación objetiva y razonable para permitir o no el acceso al correspondiente establecimiento, según se haya cumplido tal exigencia, pues se trata de la protección de la salud y la vida de las personas, mediante una medida que evita o restringe la propagación de la pandemia.
La Sala rechaza también que exigir el certificado covid vulnere el derecho a la intimidad y asegura que no puede esgrimirse la prevalencia de este derecho frente al derecho a la vida y a la protección de la salud pública. "Es cierto que se trata de una información médica, pero las connotaciones que impone la situación de pandemia, el carácter masivo de la vacunación y la solidaridad que comporta la protección y ayuda entre todos, devalúa la preeminencia de la intimidad en este caso", subrayan los magistrados.
Del mismo modo, el tribunal descarta la vulneración del derecho fundamental a la protección de los datos personales cuando lo que se establece, para entrar en el interior de un determinado establecimiento, “es la mera exhibición, es decir, enseñar o mostrar la documentación en cualquiera de las tres modalidades exigida. Sin que, desde luego, puedan recogerse los datos de los asistentes a tales locales, ni pueda elaborarse un fichero, ni hacer un tratamiento informático al respecto".
Tras constatar la afectación “tenue” de los citados derechos fundamentales, concluye que la medida resulta necesaria, idónea y proporcionada para conseguir el fin perseguido. Afirma que la exhibición de la documentación en estos establecimientos es idónea debido a las características de estos lugares de ocio en los que a diferencia de otros establecimientos abiertos al público "no permiten el uso constante y permanente de la mascarilla, que debe necesariamente retirarse para comer y para beber, del mismo modo que resulta difícil mantener en ellos la distancia de seguridad, se suele conversar con un tono de voz más alto, o incluso cantar, lo que favorece la "inhalación de gotas y aerosoles respiratorios emitidos por un contagiado" que es "la principal vía de trasmisión del SARS-CoV-2", según señala el informe del Servicio de Epidemiología de la Dirección General de Salud Pública de la Consellería de Sanidad, avalado por los miembros del Subcomité de Control de Brotes del Comité Clínico que asesora a la citada Consejería.
"No es preciso que la medida impida de modo absoluto cualquier tipo de contagio, pues no existe en el estado actual de la ciencia ese riesgo cero"
La sentencia recoge los informes aportados por la Xunta que ponen de manifiesto la abundancia de datos científicos que avalan que la única medida eficaz posible, para proceder a la apertura de los locales de ocio, que proporcione un alto nivel de protección para la salud pública es la implantación del denominado certificado covid, “pues solo ella puede disminuir considerablemente el riesgo de contagio en dichos establecimientos”.
"No es preciso, desde luego, que la medida que se postula, impida de modo absoluto cualquier tipo de contagio, es decir, que resulte infalible, pues no existe en el estado actual de la ciencia ese riesgo cero", apunta la sentencia. El Supremo detalla que el gobierno gallego barajó otras medidas, como la instalación de medidores de dióxido de carbono (CO2) para el control de los tiempos de ventilación.
"Desde luego la medida más segura es el cierre de los establecimientos. Sucede, sin embargo, que esta medida de cierre, teniendo en cuenta la evolución de la pandemia en relación con las consideraciones epidemiológicas en el estado actual de la ciencia, y las severas restricciones ya pasadas, podría hacer que el ocio nocturno derive en concentraciones en la vía pública, lo que supondría un grave riesgo para la salud pública de todos, además de los costes económicos y laborales en los sectores afectados", valora el Alto Tribunal.
Recuerda que en el caso concreto la Xunta de Galicia no la ha implantado de forma indiscriminada en todo el territorio, sino que establece una suerte de mapa que gradúa la incidencia de la pandemia en cada lugar y los diversos niveles de restricción según la gravedad de la incidencia de la covid-19 en los diferentes municipios. Además, señala que la medida reviste un carácter temporal, adecuada a la realidad necesariamente cambiante por lo que ha sido justificada respecto de su idoneidad, necesidad y proporcionalidad.
El antecedente andaluz
La sentencia menciona el precedente de este tribunal que en una sentencia anterior rechazó la exhibición del pasaporte Covid en Andalucía. Concretamente, el Supremo había ratificado la decisión del TSJ de Andalucía de no avalar la medida. En este caso, jugó un papel importante la falta de información por parte de la Junta de Andalucía: ambos tribunales consideraron que no se había justificado la necesidad de la medida que se había extendido al conjunto del territorio andaluz de forma general, aplicable a toda la población y municipios con independencia de la tasa de incidencia y sin vinculación a situación sanitaria y evolución.
"Las circunstancias del supuesto examinado en el recurso de casación allí resuelto, y las del que aquí examinamos, en los términos establecidos en los fundamentos anteriores, son muy distintas, como distinta es también la justificación proporcionada en uno y otro caso por la Administración recurrente. Por ello no es de extrañar que nuestra conclusión también sea diferente", señala el Supremo.
Voto particular
La sentencia incluye el voto particular del magistrado Antonio Jesús Fonseca en el que entiende que la exigencia del pasaporte covid afecta de forma “severa, extensa e intensa” a los derechos de igualdad e intimidad. Además, la medida se aplica en sectores "de gran implantación territorial" y no hay un plazo concreto para que deje de exigirse este pasaporte covid.
El juez señala que "en relación con el derecho a la igualdad, entiendo que se configuran los supuestos de hecho de la norma de manera que se da diferente trato a personas que tienen una misma situación, ello porque: a) se exige certificado de pauta completa de vacunación cuando nadie tiene la obligación de vacunarse; b) se exige certificado de negatividad de prueba diagnóstica cuando nadie está obligado a someterse a esa prueba; y, c) se exige certificado de recuperación cuando no todos han pasado la enfermedad".
Respecto del derecho a la intimidad, "se impone la obligación de revelar datos personales relativos a la intimidad de la persona -identidad y salud- pues obligan a revelar datos sobre la intimidad -vacunado o no-, sobre la salud - sometido a prueba o no-. Además, ello se hace con una concreta finalidad, la de controlar y limitar el acceso a personas a determinados locales, cuando ni tan siquiera existe una norma legal que de manera expresa habilite la exigencia de esa medida limitativa e invasiva de derechos fundamentales, al modo de la exigencia del DNI para el control de acceso de menores de edad y evitar el consumo de bebidas alcohólicas".
Por otra parte, "se parte de una premisa absoluta que no comparto: que es necesaria la apertura de tales locales y que esa apertura no puede acordarse sin esas medidas. Y no la comparto porque no la considero admisible cuando es un dato objetivo y contrastable que otros territorios de España con mayor incidencia no lo consideran así ya que no han adoptado estas medidas. Además, también es comprobable objetivamente que otras comunidades autónomas han adoptado medidas de apertura progresivas. Finalmente, no se justifica que las medidas pretendidas sean las únicas posibles para conjugar los derechos en juego pues es patente que eran posibles otras que permitirían aperturas por aforos como el régimen transitorio que implanta la Orden de 13 de agosto de 2021. Nada de esto fue valorado y analizado por la administración gallega".
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