El Gobierno de Canarias impone la vacunación contra la covid-19 a todos los trabajadores canarios. El residente en las islas que se niegue a recibir la inmunización contra el coronavirus o a presentar una prueba negativa debe dejarlo por escrito y "conllevará la imposibilidad de desempeñar el trabajo o la actividad". El Gobierno canario "irá determinando en qué ámbitos laborales y actividades se requerirá esa certificación de que no se porta el virus o se está vacunado", señalan fuentes oficiales.
Así figura en el decreto ley 11/2021, de 2 de septiembre, por el que se establece el régimen jurídico de alerta sanitaria y las medidas para el control y gestión de la pandemia de covid-19 en Canarias y que está en vigor desde su publicación, este lunes, 6 de septiembre, en el Boletín Oficial de Canarias (BOC),
Los juristas consultados no auguran mucho recorrido a la imposición canaria y recuerdan que Alberto Núñez Feijóo en Galicia intentó lo mismo con una ley autonómica suspendida por el Tribunal Constitucional.
Sin embargo, el Gobierno canario de Ángel Víctor Torres ha vinculado esta obligación a la legislación laboral, lo que supone una novedad en ese intento de hacer de la vacunación contra la covid una obligación.
La polémica medida figura en el artículo 14 del citado decreto ley bajo el título "realización de pruebas diagnósticas y vacunación". Y señala que "la denegación del consentimiento para la realización de las pruebas diagnósticas se recogerá por escrito y conllevará la imposibilidad de desempeñar el trabajo o la actividad a la que se condicionó la realización de la prueba diagnóstica, así como, en su caso, la posibilidad de imposición de restricciones u obligaciones personalizadas en los términos previstos por este Decreto ley". Con el siguiente añadido: "Este mismo precepto se aplicará a los efectos de la exigencia de vacunación".
El Gobierno canario, en una aclaración a la norma, señala que el citado artículo 14 "dota a la autoridad sanitaria regional del título habilitante para decidir en qué actividades y ámbitos laborales públicos o privados se precisa demostrar que se cuenta con la pauta completa de vacunación o pruebas diagnósticas negativas, en línea con lo aprobado en otras comunidades".
Además, la norma explica el marco legal en el que se sostiene la obligación. Dice: "Lo previsto en el apartado anterior se aplicará por el Gobierno de Canarias, en su condición de autoridad sanitaria, conforme a los requisitos previstos en el artículo 22 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de prevención de Riesgos Laborales".
Ley de prevención de riesgos laborales
Pues bien, la ley de ámbito estatal de prevención de riesgos laborales recoge que "el empresario garantizará a los trabajadores a su servicio la vigilancia periódica de su estado de salud en función de los riesgos inherentes al trabajo". Pero que, como norma general, esta vigilancia "sólo podrá llevarse a cabo cuando el trabajador preste su consentimiento".
Si bien, cabe excepciones a ese carácter voluntario y según la ley de riesgos laborales son: "los supuestos en los que la realización de los reconocimientos sea imprescindible para evaluar los efectos de las condiciones de trabajo sobre la salud de los trabajadores o para verificar si el estado de salud del trabajador puede constituir un peligro para el mismo, para los demás trabajadores o para otras personas relacionadas con la empresa o cuando así esté establecido en una disposición legal en relación con la protección de riesgos específicos y actividades de especial peligrosidad".
En todo caso -recoge la misma ley- "se deberá optar por la realización de aquellos reconocimientos o pruebas que causen las menores molestias al trabajador y que sean proporcionales al riesgo". Además de que se debe respetar "la confidencialidad de toda la información relacionada con su estado de salud". Y es más, dice de manera clara que "los datos relativos a la vigilancia de la salud de los trabajadores no podrán ser usados con fines discriminatorios ni en perjuicio del trabajador".
Los expertos en Derecho laboral y de la Seguridad Social consultados no ven que la imposición de la vacunación a un trabajador pueda encajar en esta norma estatal.
La valoración de los juristas
Daniel Toscani Giménez, profesor titular del Departamento de Derecho del Trabajo y la Seguridad Social de la Universidad de Valencia lo ve claro. "El artículo 22 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de prevención de Riesgos Laborales, pese a recoger el reconocimiento médico como voluntario en un principio, establece una serie de excepciones en los cuales se puede imponer entre ellos cuando la salud del trabajador sea un peligro para si mismo o para terceros. Por lo tanto, está fundamentado desde la perspectiva laboral la obligación de hacer un reconocimiento médico. Lo que no podrían obligarte es a vacunarse".
Y es que, como señala Toscani, "el art. 22 de la LPRL habla de someterse obligatoriamente a reconocimientos médicos y la vacunación no es un reconocimiento médico, es más bien un tratamiento o medicamento que la empresa en ningún caso te puede obligar a tomar y menos decir que no puedes trabajar. Afecta directamente a derechos fundamentales. En todo caso se debería legislar sobre este punto desde el Gobierno central".
Carmen Estañ, letrada de la Seguridad Social, es de la misma opinión. Augura que esta norma va a ser "muy polémica". "Hay dos derechos fundamentales en conflicto, la igualdad de trato y la prevención de la salud, y hay que tener en cuenta que las personas no vacunadas son personas sanas".
Recomendación a los empresarios
"Ha habido ya pronunciamientos de los tribunales sobre el alcance de ese artículo 22, que aluden a que se puede dar una discriminación de trato. La cuestión es compleja, porque, por un lado, el empresario tiene que velar por la salud de los trabajadores, pero no puede acceder a sus datos de salud". Estañ advierte a los empresarios que pretendan imponer esta medida que, antes de hacerlo, "pidan una ratificación judicial".
Desde el Derecho Constitucional, la vacunación obligatoria en Canarias tampoco se sostiene. Lorenzo Cotino, catedrático de Derecho
Constitucional de la Universidad de Valencia, reitera la necesidad de una legislación de ámbito nacional para imponer la vacunación y, según está planteado en Canarias, podría ser una legislación laboral para obligar a un trabajador a vacunarse contra la covid-19.
"Cuestión diferente es la posibilidad que tiene el empresario de cambiar de ubicación, destino o puesto a las personas que no se vacunen en razón de las circunstancias específicas del trabajo. Eso sí lo permite la legislación de riesgo laborales, pero no el despido ni el suspender o romper la relación laboral con una persona porque no esté vacunada", apunta Cotino.
Por otro lado, desde el punto de vista de protección de datos, "la exigencia de la vacunación para el acceso al trabajo tampoco está regulada y debería estarlo para que el empresario pueda tener acceso a esa información del trabajador que, como dato sanitario, está especialmente protegido".
Con ley de Autonomía del Paciente tampoco
El análisis de Josefa Cantero, profesora de Derecho Administrativo y presidenta de la Sociedad Española de Salud Pública y Administración Sanitaria (SESPAS) va más allá al enfrentar la medida de canarias además de con la normativa de riesgos laborales con la Ley de Autonomía del Paciente.
El decreto ley de canarias alude a la ley de autonomía del paciente cuando señala que "la realización de pruebas diagnósticas de acuerdo con lo previsto en este Decreto ley se ajustará a la regulación sobre consentimiento informado contenida en los artículos 8 y 9.2.a de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre" y su negativa también deber ir recogida en un consentimiento informado.
Cantero recuerda que "cabe la posibilidad de que un trabajador se niegue a someterse a un tratamiento, ya sea una prueba diagnóstica o una vacuna. La consecuencia de ello es la aplicación de un tratamiento alternativo, si ello existe y se presta en el centro sanitario o, si se trata de un internamiento hospitalario, la firma del alta voluntaria. Estas son las consecuencias jurídicas de no prestar un consentimiento informado a una actuación sanitaria".
Pero, "la denegación del consentimiento informado para la realización de una prueba diagnóstica o para la vacunación que prevé el art. 14.2 del Decreto-ley 11/2021, de 2 de septiembre de Canarias, no podría conllevar de forma generalizada la imposibilidad de desempeñar el trabajo o la actividad a la que se condicionó la realización de la prueba diagnóstica, ni la posibilidad de imposición de restricciones u obligaciones personalizadas porque no lo prevé la legislación básica estatal, que debe constituir un mínimo de regulación igual en todo el territorio nacional. En este concreto punto podríamos estar eventualmente ante una inconstitucionalidad de este precepto porque se excede de la legislación básica estatal".
De modo que, según la presidenta de Sespas, "como regla general, es preciso que la adopción de este tipo de medidas tan intensas y extensas (para determinados sectores laborales) pasen por acreditar que las mismas son indispensables para salvaguardar la salud pública. No bastan meras consideraciones de conveniencia, prudencia o precaución".
Médicos en Canarias
A la espera que el Gobierno de canarias delimite los sectores afectados por ese obligación, Rodrigo Martínez Hernández, presidente del Colegio Oficial de Médicos de Tenerife, aclara que en el caso del personal sanitario "el colegio de Tenerife, por propia deontología profesional, cree que deben vacunarse, porque es una garantía para ellos y también para los pacientes".
El real decreto canario, de más de 88 páginas, regula también el uso de la mascarilla, los aforos, la distancia, las medidas de higiene o los aislamientos y cuarentenas. También los eventos multitudinarios, los cribados, los rastreos, el tratamiento de datos personales, la inspección, control y régimen sancionador, el sistema de alertas por fases y las restricciones de cada una de ellas, entre otros aspectos.
La norma mantiene la prohibición del "consumo de tabaco y el uso de dispositivos de inhalación de tabaco, pipas de agua, cachimbas, shisha, o asimilados en todos los locales de entretenimiento, ocio, hostelería, restauración y en cualquier otro tipo de establecimiento abierto al público, incluso en las terrazas".
Sobre el periodo de vigencia de estas medidas, explica el documento, "estará en vigor hasta que sea declarada la finalización de la situación de crisis sanitaria ocasionada por la covid-19 en el ámbito nacional".
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