María Martín Ayala es doctora en derecho, autora de una tesis doctoral titulada “Autonomía de la gestante en la gestación por sustitución. La conveniencia de su regulación desde una perspectiva bioética”. Parte del proyecto de I+D+i “El derecho al respeto a la vida familiar transfronteriza en una Europa compleja: cuestiones abiertas y problemas de la práctica”.
Con ocasión de la redacción de una tesis doctoral sobre la autonomía de la gestante en la gestación por sustitución (diciembre, 2021), y después de muchos meses de análisis de casos concretos documentados en diversos países, incluidos aquellos en los que se encuentra legalizada esta práctica con carácter altruista como Portugal, Reino Unido, Grecia, Israel, Canadá… he de reconocer que apenas encontré experiencias de verdadero altruismo en la gestación para terceras personas, ya sea por el hecho de que se trataba de regulaciones que exigen requisitos bastante rigurosos como puede ser el caso de Portugal, o porque las compensaciones económicas contempladas se traducían en verdaderas contraprestaciones monetarias como es el caso de Israel o Canadá. Este estudio me condujo a concluir que, en la mayoría de las situaciones, es la vulnerabilidad o la necesidad de estas mujeres la que las empujan a aceptar someterse a decisiones ajenas, recordando aquello que afirmaba J. Rawls cuando decía que las personas en la posición original querrían evitar a cualquier precio las condiciones sociales que minan su autorrespeto, o, lo que es lo mismo, su dignidad.
Por este motivo, consideré entonces y sigo opinando ahora, sin ánimo de caer en posturas paternalistas, que el consentimiento en este tipo de prácticas no siempre debe funcionar como elemento legitimador de conductas, y en menor medida, cuando los sujetos que intervienen no se hallan en igualdad de condiciones. Un ejemplo de ello lo encontramos en nuestro propio Código Penal (artículo 187) que impone una pena de prisión a quien se lucre explotando la prostitución de otra persona, aun mediando el consentimiento de la misma.
De modo que entre mis conclusiones se encontraba aquella que afirmaba que lo deseable sería promover a nivel internacional un marco común regulatorio que prohibiera la celebración de este tipo de contratos, en garantía de la dignidad de la mujer gestante, así como de los derechos del niño, como ocurre con el tráfico de órganos.
El consentimiento en este tipo de prácticas no siempre debe funcionar como elemento legitimador de conductas
Sin embargo, a pesar del tiempo transcurrido y de que, gracias a noticias sobre celebridades como la reciente referida a Ana García Obregón, se haya vuelto a abrir el debate de la gestación por sustitución de forma recurrente, comprobamos que, por el momento, sigue sin existir un consenso internacional suficiente en la materia para el establecimiento de un marco común regulatorio.
De modo que parece que lo más prudente sería situarnos en la teoría política entre aquello que consideramos que sería lo justo en condiciones ideales y lo que resulta justo en condiciones no ideales, por lo que, tal y como defendí en mi trabajo doctoral, deberíamos subsidiariamente aprovechar la fuerza del legislador para tratar de establecer unos mínimos de justicia mediante la promulgación de una ley que regulara esta práctica en nuestro país, y de forma paralela seguir apoyando a la ciencia en alternativas reproductivas como pueden ser el trasplante de úteros (práctica que tampoco está exenta de polémica), así como promover todas las medidas necesarias para facilitar la adopción y el acogimiento de menores tanto nacional como internacional mediante un procedimiento ágil y seguro.
En este sentido, mi propuesta se sustanciaba en la aprobación de una norma que permitiera la gestación por sustitución en nuestro país bajo unas premisas tasadas que contribuyeran a dotar de mayor seguridad jurídica al sistema y a su vez, perseguir las conductas que se alejaran de los supuestos permitidos. En todo caso dicha regulación debería contemplar como mínimo los siguientes requisitos que pasamos a exponer a continuación.
En primer lugar, únicamente recogería la gestación por sustitución altruista evitando así cualquier sospecha de mercantilización o explotación. No podría aceptarse entonces pago de un precio a la gestante, ni una compensación económica de ningún tipo, en la línea de lo establecido en la Ley 30/1979, de 27 de octubre, sobre extracción y trasplante de órganos (artículo 2).
Pero, por otro lado, esta acción no debería ser gravosa para la gestante, por lo que los comitentes deberían abonar directamente a la administración, al centro sanitario o proveedores de otros servicios los gastos en que se incurra, entre los que estarían incluidos los gastos médicos relacionados con el embarazo que no tenga cubiertos. Para ello, la Administración debería fijar unas bases homogéneas para determinar estos costes (como ocurre en la donación de gametos y embriones a través de la Comisión Nacional de Reproducción Humana Asistida).
Igualmente, dicha regulación contemplaría la gestación por sustitución como un recurso excepcional, nunca entendido como una técnica de reproducción humana asistida más y sólo justificado cuando, agotados todos los tratamientos de fertilidad aplicables en el caso concreto, no se hubiera conseguido un embarazo. Precisamente el mencionado carácter excepcional obligaría a que solo se contemple sólo por indicación médica y nunca como producto de la conveniencia o comodidad de la parte comitente.
Parece claro igualmente que no deba considerarse una técnica de reproducción asistida más al implicar a una tercera persona, la gestante, que es quien debe someterse a la misma, seguir un embarazo que suele conllevar limitaciones en su forma de vida, dar a luz y renunciar a la filiación del nacido en beneficio de los comitentes.
Por otra parte, con objeto de evitar el llamado turismo de circunvalación y, en su caso, turismo reproductivo, tanto comitentes como gestante deberían tener la nacionalidad española o residencia legal en España con certificado de empadronamiento que acredite un tiempo mínimo de permanencia en territorio español que podría ser de doce meses, tal y como establece por ejemplo la actual Ley Orgánica 3/2021, de 24 de marzo, de regulación de la eutanasia.
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