No ha sido por la ley de amnistía (como se puede imaginar), aunque la entrevista tuvo lugar un día después de que el proyecto normativo fuera registrado en el Congreso de los Diputados.
César Tolosa Tribiño (Santa María la Real de Nieva, Segovia, 1957) es magistrado del Tribunal Constitucional, antes fue del Tribunal Supremo y antes del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria. En la XXIX edición del Congreso Nacional de Derecho Sanitario que comienza en Madrid este jueves, 16 de noviembre, "hace doblete". Interviene en la mesa Nuevas leyes sanitarias, conflictos éticos-jurídicos, de la aseguradora AMA, y también en la clásica de este congreso sobre novedades jurisprudenciales, que coordina y modera el abogado Alfonso Atela.
Nunca ha tenido temor a manifestar sus razonamientos jurídicos en público. Lo hacía antes de ser magistrado del Tribunal Constitucional y, ahora que lo es, lo sigue haciendo. Eso sí, conoce bien dónde están las líneas rojas.
Aquí ha hablado de objeción de conciencia, eutanasia, vacunación obligatoria, límites competenciales entre autonomías y Estado y, también, del Reino de Aragón. ¡¿Cómo?! Sí, en algún momento de la conversación salió el Reino de Aragón.
Vacunación y consentimiento
Pregunta: Este año vuelve a estar en el Congreso de Derecho Sanitario.
Respuesta: Afortunadamente siguen contando conmigo y este año tengo que ir dos veces. Es un lugar donde me siento muy cómodo y me tratan muy bien. Y es que ha habido años en los que el Tribunal Constitucional no ha dado muchas noticias dentro del ámbito sanitario, pero probablemente este año sea uno de los que mayor producción ha existido en relación a esta temática.
Se han dictado importantes sentencias sobre la eutanasia, el aborto, la restricción en el derecho de manifestación durante la pandemia y, por tanto, la influencia de la salud pública en los derechos fundamentales. Se han dictado dos primeras sentencias en materia de vacunación que creo que han sido importantes. Si bien nos quedan dos asuntos fundamentales sobre esta cuestión que es el recurso a la ley de salud pública de Galicia [Ley 8/2021 que modifica la ley de salud pública de 2008] y a la ley del País Vasco [Ley 2/2021 de medidas para la gestión de la pandemia], en las que, de alguna manera, se introduce la obligatoriedad de la vacunación.
P.: En las sentencias a las que se refiere, el Tribunal Constitucional ha avalado imponer la vacunación contra la covid a una anciana en una residencia y a una niña, ninguna de las dos con capacidad de decidir y en los dos casos con tutores, hijos y padres, que no se ponían de acuerdo sobre qué hacer ¿Cree que podría considerarse una vacunación obligatoria en determinadas circunstancias?
R.: Estamos ante una institución de naturaleza voluntaria, lo que no significa que en determinadas situaciones y bajo determinados condicionantes pueda producirse, siempre con autorización judicial, una dispensación de la vacuna. En las dos sentencias examinadas el elemento fundamental es la conexión de la vacunación, como acto médico, con el problema del consentimiento informado. Y aquí quiero dejar claro que no se puede sacar una conclusión maximalista de que el Constitucional se ha pronunciado sobre la vacunación obligatoria. No es así. Ha seguido manteniendo la voluntariedad, lo que ocurre es que para determinados supuestos y teniendo en cuenta que un elemento fundamental en el tratamiento médico es la existencia de un consentimiento informado, en estos dos supuestos en los que el consentimiento no se podía prestar, dadas las características de las personas afectadas, ha establecido que sean los propios órganos judiciales, los que, en supuesto de discrepancia (entre los tutores de las personas afectadas) y mediante un procedimiento de jurisdicción voluntaria, adopten una decisión.
Las dos decisiones judiciales fueron favorables a la vacunación y el Tribunal Constitucional las ha confirmado porque ha entendido que el procedimiento se ha seguido correctamente y que las razones que dio el juez favorables a la vacunación eran suficientes y proporcionadas.
En todo caso, el Constitucional no ha afrontado de forma directa la obligatoriedad de la vacunación, probablemente lo tengamos que hacer cuando analicemos la constitucionalidad de las leyes vasca y gallega.
Ley vasca y gallega de vacunación obligatoria
P.: Tanto la ley vasca como la gallega recogen circunstancias en las que se podrían imponer la inmunización. Aunque la ley gallega cambió y el Gobierno retiró el recurso de inconstitucionalidad por invasión de competencias.
R.: Sí, el tema competencial en el caso de la ley gallega se resolvió, porque hubo una modificación posterior y el Gobierno retiró su recurso a la ley, pero queda vivo el de un partido político [Vox fue el partido que también recurrió la ley].
Pero, además, en el caso de la ley gallega [que se dictó durante la pandemia, con Alberto Núñez Feijóo como presidente de la Xunta ] hay que decir que no establecía propiamente la obligatoriedad de la vacunación. Establecía unas consecuencias jurídicas adversas para aquel que no se vacunara. O, lo que es lo mismo, imponía sanciones administrativas para el que no se vacunara, que son fórmulas indirectas de obligatoriedad de la vacunación. No se establece la obligatoriedad, se establecen determinadas consecuencias jurídicas para aquellas personas que no se vacunan.
Por ejemplo, en Italia y en Francia, y también en algún caso en España, se ha determinado la obligación de vacunar a los menores que acudan a centros educativos públicos. Esto en Italia y en Francia es ahora ley. Está admitido, esencialmente, porque son dos países que han tenido graves problemas con la vacunación infantil. En España la tasa de vacunación es muy alta, por lo tanto, nunca se ha planteado este problema. Se ha planteado en el caso de los menores con el covid, pero en la vacunación sistemática que realizan las comunidades autónomas, de acuerdo a su calendario vacunal, no se ha planteado.
P.: Y, en el caso de la ley vasca [Ley 2/2021, de 24 de junio, de medidas para la gestión de la pandemia de la covid] ¿podría decir lo mismo?
R.: La ley vasca es distinta, porque es más contundente, porque no establece vías indirectas, si no una vía más directa para el establecimiento de la obligatoriedad de la vacunación.
Hay tres grandes colectivos problemáticos en nuestro país, desde el punto de vista de la vacunación: las personas con discapacidad, los menores de edad y nos queda un tercer colectivo importante, que es el personal sanitario. En la ley vasca se hacen unas recomendaciones sobre el personal sanitario.
En todo caso, son dos asuntos [las sentencias sobre la ley vasca y la gallega] que están prácticamente concluidos y que me imagino que en los primeros meses del próximo año quedarán resueltos. Entonces, empezaremos a contar con algo que no teníamos hasta ahora, que era una cierta doctrina constitucional alrededor de la vacunación.
Hasta este momento han sido los tribunales ordinarios lo que, en decisiones muy aisladas, han ido planteándose el problema de la vacunación en nuestro país. El covid ha sido el detonante de que ahora el Tribunal Constitucional tenga que entrar en esta cuestión. Por ahora, ha entrado en estos aspectos más concretos resolviendo conflictos individuales y luego lo tendrá que hacer resolviendo conflictos más generales, en tanto y cuanto va a tener que juzgar sobre la constitucionalidad o no de normas que afectan a la generalidad de los ciudadanos de dos comunidades autónomas.
Sentencias sobre la eutanasia
P.: Otras sentencias "importantes" de esta última etapa del Constitucional son las que han avalado la ley de la eutanasia. Han sido muy debatidas por los miembros de las Comisiones de Garantía y Evaluación de la Eutanasia que hay en cada autonomía.
R.: Creo que la ley de eutanasia dota de un cierto control al proceso eutanásico al establecer un mecanismo, un procedimiento garantista, en orden a asegurar el cumplimiento de la voluntad de la persona de someterse a la eutanasia.
Con la existencia de estas comisiones de garantía, lo que trata de hacer la ley, exclusivamente, es introducir un criterio técnico de carácter independiente respecto del de los profesionales sanitarios que atienden directamente al paciente y que pueden tener y deben tener unas opiniones personales, vinculadas al paciente. Mientras que estas comisiones de garantía pueden actuar, por decirlo de alguna manera, con una cierta independencia técnica y no afectadas por criterios de naturaleza subjetiva como puede tener el médico que está tratando normalmente el paciente.
Por tanto, la existencia de estas comisiones y su propia composición es un mecanismo de garantía de respeto a la voluntad de que efectivamente el procedimiento de la eutanasia se lleve siempre a cabo de acuerdo con la voluntad de la persona que va a ser objeto del mismo.
P.: En todo caso, en la aplicación de la ley encontrado situaciones de conflicto constantes.
R.: Los conflictos van a existir, claro. La ley se puede valorar desde el punto de vista jurídico y desde el punto de vista ético. Y, a veces, la ética personal y la legalidad jurídica puede que no coincidan. Por tanto, hay personas que se oponen radicalmente a la posibilidad de la eutanasia, lo que no significa que la eutanasia tenga que se inconstitucional o antijurídica, solo que es su posicionamiento desde el punto de vista ético, moral o religioso que, evidentemente, creo que el legislador debe de tener en cuenta.
Los jueces tenemos que juzgar de acuerdo con principios de legalidad, pero no podemos anteponer ni siquiera en el último de los supuestos nuestro pensamiento moral o ideológico a lo que puede ser una consideración jurídica. Desde el momento en que existe un conflicto ético y la ley establece un procedimiento que trata de ser lo más garantista posible, pero que es un procedimiento largo en el que hay distintas fases, se van a producir contradicciones en esa cuestión y, lógicamente, cuando esas contradicciones se produzcan, pues quien tendrá que resolverlas serán los jueces, teniendo en cuenta que la decisión de poner fin a la vida es una decisión personal, no es una decisión médica.
Los médicos pueden decidir en negativo, si en un determinado caso no hay justificación para que la voluntad manifestada por la persona de poner fin a su vida se cumpla. Pero no son los médicos los que tienen manifestar que una persona tiene que ser objeto de eutanasia. Eso es una decisión puramente personal. Es una decisión que el Tribunal Constitucional en su sentencia ha unido a un elemento que pertenece a la intimidad o al ámbito propio de la persona, como es el derecho a su dignidad personal, consecuentemente esa dignidad personal hace que esa capacidad de decisión la tenga la persona.
Objeción de conciencia del sanitario
P.: En una de las sentencias sobre la eutanasia también se abordó la objeción de conciencia del médico ¿Cree necesaria una regulación específica de la objeción de conciencia del profesional sanitario?
R.: Desde el punto de vista legal, la objeción de conciencia como derecho está regulada en el artículo 10 de la Carta Europea de Derechos Fundamentales, que dice que la objeción de conciencia se ejercerá de acuerdo con la legislación interna de cada uno de los países, así que parece que llama a que haya una legislación interna en cada país.
Este tribunal, el Tribunal Constitucional, en una sentencia de 1982 manifestó que el hecho de que no existiera una ley de objeción de conciencia no impedía el ejercicio del derecho, pero que lo conveniente y normal sería que existiera una ley de objeción de conciencia, que debe tocar muchos aspectos que son diferentes dependiendo cuál sea la actividad médica en la que se va a ejercer la objeción de conciencia. No es lo mismo la objeción de conciencia en el aborto, que la objeción de conciencia de un farmacéutico a la hora de dispensar la píldora del día después. Evidentemente, los supuestos son diferentes. Los problemas que se plantean con la objeción de conciencia están resueltos en parte en la legislación sectorial.
Ahora, en la sentencia sobre la ley de eutanasia aparecen elementos novedosos en relación a la posibilidad de la objeción de conciencia institucional y los registros. Así que tenemos unas líneas para la regulación. ¿Sería posible que a partir de esas líneas el legislador decidiera elabora una regulación de la objeción de conciencia? Pues, sí. Si tenemos en cuenta que la objeción de conciencia, para este Tribunal, no tiene una configuración constitucional. Es decir, no estamos ante un derecho fundamental, estamos ante un derecho constitucionalizado cuya regulación depende de la regulación ordinaria. Es más, este Tribunal ha manifestado que ni siquiera es necesario una ley orgánica para regular la objeción de conciencia.
De modo que en el conjunto de manifestaciones que el Tribunal Constitucional ha hecho de la objeción de conciencia tenemos las líneas constitucionales suficientemente marcadas para establecer una regulación que, en definitiva, puede establecer criterios generales y no criterios dependiendo de las leyes sectoriales. Pero eso es una decisión del legislador, una cuestión de oportunidad política en la que no voy a entrar.
La objeción de conciencia es una realidad unívoca, que puede tener matizaciones dependiendo del acto médico, pero lo que no puede ser es que esté regulada de formas diferentes, dependiendo de cuál sea esa actuación médica. A mi juicio debería contener unos principios generales que existen en la doctrina del Constitucional y habría que trasladarlos a una ley. Pero todas estas leyes que afectan a cuestiones internas y subjetivas del individuo y a cuestiones éticas, morales, de creencias religiosas, siempre son leyes que cuesta trabajo afrontar.
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