El marco regulatorio en España está en cuidados intensivos con covid persistente. La incidencia del SARS-CoV-2 ha bajado hasta niveles de normalidad. La vacunación contra el virus en mayores de 12 años se acerca al 90%. Pero el puñado de leyes, incluida la Constitución, que han amparado las decisiones para luchar contra la pandemia sigue sin levantar cabeza.
Es más, ahora que el goteo constante de autos de los tribunales autonómicos -quitando y dando razones- ha cesado, el Tribunal Constitucional ha tomado el revelo con su admisión a trámite de recursos a reformas legislativas apresuradas, tomadas bajo el estrés pandémico y con sentencias que dejan en el limbo las decisiones vertebradoras del modo de vida que hemos llevado durante un largo año.
¿Cómo se repara todo eso? ¿Cuál es el carácter retroactivo de las sentencias del Constitucional sobre los estado de alarma? Pues bien, como España no es el Congo ni Haití, sino un país europeo, viejo, con un Estado de Derecho garante de nuestra convivencia, pues no puede cerrar este capítulo en falso.
Tirar para adelante como si no hubiera pasado nada, no parece una opción. Por lo menos para los juristas que han asistido y asisten a este escenario de descomposición normativa atónitos, algunos, enfadados, otros, y todos, sin excepción, preocupados. Hay que sacar el marco normativo de la unidad de cuidados intensivo. Hay que encontrar un tratamiento y, ahora, -coinciden muchos juristas- es el momento.
La aprobación de una ley de pandemia es una receta en la que coinciden muchos. Especialmente los juristas del ámbito del Derecho Administrativo.
El artículo 3 de la Ley Orgánica 3/1986 de Medidas Especiales en Materia de Salud Pública ha sostenido las decisiones más duras en contra de los derechos de los ciudadanos.
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El citado artículo dice: “Con el fin de controlar las enfermedades transmisibles, la autoridad sanitaria [...] podrá adoptar las medidas oportunas para el control de los enfermos, de las personas que estén o hayan estado en contacto con los mismos y del medio ambiente inmediato, así como las que se consideren necesarias en caso de riesgo de carácter transmisible”. Y no dice nada más. Así que mientras algunos gobiernos y tribunales han visto en esta redacción una carta blanca para limitar derechos fundamentales -con el aval judicial necesario- otros no lo han tenido tan claro.
Distintas voces
Josefa Cantero, presidenta saliente de la Sociedad Española de Salud Pública y Administración Sanitaria (Sespas), se posiciona con claridad al lado de los que defienden la necesidad de una norma específica para afrontar las crisis sanitarias futuras. “Puede ser una ley orgánica de alarma sanitaria, pero que regule ahí todo y de una forma clara. Que se tipifiquen las medidas que pueden adoptarse y siempre con la posibilidad de dejar la cláusula abierta, que ahora recoge el artículo 3 de la ley del 86. Esa cláusula siempre tiene que estar, porque no sabemos a qué nos podemos enfrentar en el futuro”, apunta Cantero.
Junto al desarrollo de ese escueto artículo 3, la profesora de Derecho Administrativo de la Universidad de Castilla-La Mancha reclama reformar la ley orgánica de los estados de Alarma, Excepción y Sitio. Y es que el Tribunal Constitucional, con su sentencia sobre el primer estado de alarma, ha puesto en evidencia la necesidad de modificar estas situaciones anómalas: pues, aunque el estado de alarma es el que se debe declarar cuando hay una situación de pandemia, no permite la suspensión de derechos fundamentales, como se hizo. Mientras el estado de excepción, que permite la suspensión de derechos fundamentales, no contempla las crisis sanitarias como uno de los motivos para ser activado. Este circunloquio solo se soluciona con un cambio normativo.
“De acuerdo con la resolución del Constitucional habría que sumar al estado de alarma un supuesto para suspender derechos fundamentales en caso de pandemia”, adelanta David Larios, presidente de la Asociación de Juristas de la Salud. Sin embargo, Larios ve suficiente el artículo 3 de la Ley del 86 para habilitar a tomar decisiones en una pandemia. Pero, sin duda, considera que se debe hacer una reforma constitucional.
Las voces que defienden esa necesidad de reforma se escucha en las más altas instancias judiciales. César Tolosa Tribiño, presidente de la Sala Contenciosa-administrativa del Tribunal Supremo, en declaraciones a este diario ha señalado: "Nuestra legislación no estaba preparada para una situación como esta, de la misma manera que ninguno de los sectores, tampoco el sector sanitario, estaba preparado. Sin embargo, creo que el sector sanitario ha sido capaz de evolucionar y adaptarse a la situación y dar una respuesta satisfactoria a los ciudadanos, mientras que los instrumentos jurídicos se nos han quedado obsoletos. Los hemos utilizado, pero está claro que se necesitan modificaciones".
El magistrado de la jurisdicción Contenciosa, la encargada de resolver todas las decisiones limitadoras de derechos fundamentales, defiende la labor de los jueces y magistrados: "Con los instrumentos jurídicos con los que hemos contado, hemos sido capaces de bandear, por decirlo de alguna manera, la situación que se nos ha creado y dar una respuesta jurídica medianamente razonable, garantizadora de los derechos fundamentales".
Pero deja claro que esos instrumentos "obsoletos" deben de cambiar y que "una vez que la situación ha terminado o está en vías de terminar es el momento para establecer un marco normativo que no dé lugar a inseguridades jurídicas". ¿Qué plantea el magistrado del Supremo? "Establecer, como han hecho en otros países, una ley de pandemias y, por tanto, no contar exclusivamente con el mecanismo de la ley General de Sanidad de 1986, una norma hecha en 1986 con cuatro artículos ha sido la base, fuera del estado de alarma, con la que hemos tenido que estar jugando. Una ley que estaba hecha con conceptos jurídicos indeterminados y, desde luego, no estaba pensando en una situación como a la que nos hemos enfrentado. Por tanto, necesitamos una norma de carácter completo, que, a ser posible, afecte al conjunto de las comunidades autónomas para que, independientemente de los mecanismos de coordinación administrativa, haya también una coordinación legislativa que permita dar una única respuesta y dote de seguridad jurídica a los ciudadanos".
La realidad no cabe en una ley
Otra corriente de pensamiento entre los juristas se opone a esa ley de pandemias. Argumentan que la función judicial es la interpretación de la norma, su ponderación y adaptación a cada caso. Además, razonan que es imposible contener en una ley los supuestos que se pueden necesitar en el futuro para resolver una crisis sanitaria. Es decir, consideran que hay suficientes leyes solo que hay que desarrollarlas.
El ejemplo más sangrante de ese marco normativo “no desarrollado” ha sido la Ley 33/2011, de 4 de octubre, General de Salud Pública. Alberto Palomar Olmeda, magistrado y miembro de la Academia de Jurisprudencia y Legislación, centra en esa falta de desarrollo de la ley de 2011 parte del desastre de coordinación entre administraciones sanitarias que se ha visto durante estos casi dos años. “La falta de desarrollo e implementación de la Ley de 2011 es un clamor. La norma, su ejecución podría situarnos en un marco de prevención y ordenación conjunta que no se ha ni analizado ni realizado. Es un clamor”, explica a este diario.
Palomar Olmeda, socio del área de Derecho Público del Despacho Broseta Abogados, considera que “la pandemia ha puesto de manifiesto la insuficiencia del marco actual de la legislación reguladora de la emergencia. Esta circunstancia se ha agudizado, claro está, por la falta de coordinación del sistema nacional de salud, pero, en sí misma, ha evidenciado un problema de insuficiencia de medios, de procedimientos y de reglas comunes para luchar eficientemente en una crisis sanitaria”.
De este modo, el experto no considera determinante que esta mejora se haga “mediante una norma específica o que las normas comunes analicen o prevean la actuación en estos casos”. Olmeda pone el foco en la falta de coordinación del sistema sanitario.
La aprobación de una ley no es una garantía
La ley general de Salud Pública de 2011 recoge la obligación de desarrollar una red para compartir datos entre comunidades autónomas, así como una agencia nacional de salud pública. En estos últimos meses desde el Gobierno central se ha anunciado el impulso de estos dos requerimientos que ya estaban previsto en 2011 y diez años después no se han desarrollado. Lo que, de alguna manera, pone en evidencia que la aprobación de normas, aunque sean leyes orgánicas, no garantiza que la situación de seguridad jurídica vaya a mejorar.
En palabra del magistrado: “Existe un amplio marco normativo que no ha sido implementado en su totalidad ni se ha dinamizado. De alguna forma, la gestión del sistema nacional de salud, como tal, no ha formado parte de la agenda real de la vida política”.
Entonces, ¿cuál es la solución? ¿cómo deberíamos prepararnos para la siguiente pandemia en términos de gobierno? Palomar Olmeda responde: “A mi juicio es preciso reconquistar el concepto de acciones de corte federal. Hay cosas que, en caso de crisis, el gobierno tiene que hacer. Puede ser la Administración General del Estado o el órgano de coordinación [Comité Interterritorial de Salud], pero se exige unidad en la acción. El marco de la coordinación obliga, además, a tener elementos vinculados a la ejecución real. La redefinición del modelo federal y la aparición de competencias de ejecución son elementos esenciales en la conformación de un modelo de mayor operatividad y menor riesgo”.
En definitiva, el cambio normativo necesario es profundo porque, según el experto, debería reformular cómo se toman las decisiones sanitarias en un país donde hay 17 administraciones sanitarias, además del Ministerio de Sanidad, pero que exige seguir un criterio único, aunque solo sea en situaciones tan excepcionales como la batalla contra un virus.
Larios, abogado experto en Derecho Sanitario, coincide con Palomar en la necesidad de desarrollar elementos para que las decisiones adoptadas de manera coordinada sean vinculantes para todas las comunidades autónomas. De esta forma, apunta Larios nos ahorraríamos que acuerdos adoptados en el órgano de coordinación “sean utilizados como elementos para la presión política”. Y razona que la salud pública nunca ha sido una prioridad dentro del sistema sanitario.
Como dice el refrán español “solo nos acordamos de Santa Bárbara cuando truena”. Si no acometemos las necesarias reformas legislativas en los próximos meses, el ruido del trueno que ha sido la pandemia desaparecerá y la salud pública volverá al olvido. Ese temor planea en el mundo jurídico y sanitario.
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