Si usted no ha tenido un hijo confinado en casa en los dos últimos años es muy posible que no tenga hijos que vayan al colegio. La puesta en marcha de los protocolos de control del virus en las aulas aprobados por el Ministerio de Sanidad y las Comunidades Autónomas están generando situaciones curiosas.
En un colegio de Alcorcón, la dirección del centro envió a los niños de un segundo de Primaria a sus casas después de recibir seis notificaciones de positivos entre el viernes y el domingo. El último protocolo del Ministerio de Sanidad establecía que con cinco niños positivos en la misma aula se confinaba la clase. El lunes informaron a los padres de que "de manera preventiva hasta que Salud Pública no informe al respecto" procedían a cerrar el aula toda la semana.
Aulas en los colegios con cinco contagios o más
Ese lunes, los alumnos se quedaron en casa, pero, por la tarde, el colegio volvió a enviar otro comunicado anulando el confinamiento, así que los niños regresaron al cole el martes. ¿Por qué ese cambio? La nota enviada a los padres por la dirección del centro explicaba que se habían puesto en contacto con "la subdirección general de epidemiología" y les habían dicho que "los confinamientos sólo deben hacerse en el caso de que técnicos de Salud Pública así lo decidan", de modo que el colegio tenía que esperar esa llamada para confinar el aula donde había seis casos positivos de covid notificados. Hoy, miércoles, por la mañana el colegio no había recibido la llamada.
A solo unos kilómetros de distancia y también en un centro concertado, en un colegio en Leganés, ocurría algo parecido. El colegio tras identificar el fin de semana cinco casos positivos en una aula de Primaria notificó la situación al departamento correspondiente de la Consejería de Sanidad y esperó la respuesta antes de confinar el aula. El lunes el citado grupo de alumnos pudo acudir a clase porque no estaban confinados y también este martes, a pesar de que los casos notificados han subido a uno más: ya son seis. Esperan una respuesta del técnico de Salud Pública, que no llega. Hoy miércoles también está abierta ese aula.
Las reacciones de los padres y madres afectados por esta situación es, en primer lugar, de desconcierto. Aunque, evidentemente, estos dos casos, no son una estadística.
Por encima de estos "problemas" en la aplicación de los protocolos en tiempo y forma se ha escuchado la voz de la portavoz de Vox en la Comunidad de Madrid, Rocío Monasterio.
La diputado del partido conservador y madre de cuatro hijos ha dicho este martes que es una "vergüenza" que por el protocolo covid en los colegios se esté mandando a los niños a casa "por no estar vacunados", lo que cree que discrimina entre niños vacunados y no vacunados. "Es un pasaporte covid encubierto en los colegios", ha asegurado.
Efectivamente, el protocolo en la Comunidad de Madrid, pero también el del resto de comunidades autónomas, hace una diferenciación entre vacunados con la pauta completa y los que no. De este modo, los niños mayores de 12 años -que son los que pueden tener la pauta completa de la vacuna contra la covid- que hayan sido contacto estrecho con un positivo y tengan los dos pinchazos pueden acudir al colegio: no tienen que hacer cuarentena. Mientras que los no vacunados con las dos dosis o que no hayan pasado la enfermedad de manera reciente deben hacer cuarentena.
Esta situación ha sido calificada duramente por Monasterio que ha dicho, en declaraciones a los medios en la Asamblea de Madrid, que Vox está "radicalmente en contra de la discriminación de los niños por estar vacunados o no". Y ha adelantado que su grupo está estudiando "las vías legales para desmontarlo en la Comunidad de Madrid".
El cuestionamiento de la diputada autonómica inquieta, porque, aunque su ámbito de actuación es el de la Comunidad de Madrid, ese protocolo opera igual en todas las autonomías. Además, esa distinción no está recogida en los protocolos de vuelta al colegio, pues fue en la reunión de la Comisión de Salud Pública del Ministerio de Sanidad, que se celebró el pasado 21 de diciembre, donde se decidió que los contactos estrechos con la pauta de vacunación completa no tendrían que hacer cuarentena, mientras que los que no estuvieran vacunados o con la pauta incompleta, sí. Sin ánimo de hacer el trabajo del grupo parlamentario de Vox, este diario ha preguntado a varios juristas de referencia sobre esta cuestión.
El Derecho Administrativo no sale de su asombro
Antonio Jesús Alonso Timón, profesor de Derecho Público en ICADE, reconoce que estas dudas surgen de la "ausencia de regulación". Recuerda que el Tribunal Supremo en su sentencia de 3 de junio de 2021, donde se resolvió el toque de queda de Baleares, dice que ante la usencia de cobertura legal específica hay que aplicar el principio de proporcionalidad. Lo que significa que "las comunidades autónomas cuando adoptan medidas limitativas de derechos, y esta sería una de ellas, porque estaría limitando la movilidad del niño, debe ser una medida proporcional y debe estar justificada en que no hay medidas menos intrusivas".
Timón lleva este razonamiento al caso concreto para dar su opinión: "Desde mi punto de vista no está justificado que los niños que no están vacunados se les mande a casa y los no vacunados no tengan que hacer cuarentena, porque no es una medida eficaz. Tanto los vacunados como los no vacunados tienen la misma capacidad de contagiar. De modo que considero que sí, que es una medida discriminatoria indirecta, que está intentando propiciar la vacunación de los niños". Y concluye: "En ese sentido tiene cierta solidez el argumento que está esgrimiendo la representante de Vox en la Asamblea de Madrid".
Otra cuestión es ¿por qué no se ha pedido el aval de la justicia para aplicar este protocolo que se puede interpretar como limitativa de derechos? El profesor de ICADE considera que si se hubiera llevado a los tribunales "habría muchas posibilidad de que, si no se concreta bien el protocolo en relación a su proporcionalidad tendría muchas posibilidades de que se tumbara".
Pero el caso es que no se ha pedido ese aval judicial a los TSJ autonómicos. ¿Por qué? "No se ha llevado porque se entiende que estos protocolos no afectan a derechos fundamentales, pero desde mi punto de vista sí afectaría a derechos fundamentales, porque se reduce la movilidad de estas personas que están obligadas a hacer una cuarentena frente a otros, así que creo que sí debería ser autorizado por los tribunales".
"Después de casi dos años de pandemia, ya nos hemos acostumbrado a todo", dice Josefa Cantero
Josefa Cantero, profesora de Derecho Constitucional de la Universidad de Castilla-La Mancha, comienza su respuesta, al igual de Timón, por recordar esa falta de regulación específica, para dejar claro que, como dice el refrán: De aquellos polvos vienen estos lodos.
"No tenemos un marco jurídico adecuado que tipifique las posibilidades de actuación de la Administración. Ello afecta a un principio básico del Derecho Administrativo que es el principio de legalidad como técnica que atribuye potestades de actuación a la Administración. Es paradójico que no se pueda poner una sanción de 100 euros por no llevar mascarilla, si esta previsión no está tipificada en una norma con rango de ley, y que, sin embargo, se puedan adoptar decisiones que son más limitativas de derechos, incluso de derechos fundamentales, sin exigir ninguna previsión explícita al respecto en una norma con rango de ley", razona Cantero.
Bajando al caso de la pregunta explica que: "En este caso mandamos a los niños y a sus familias a quedarse en casa, lo que no deja de ser una limitación de su derecho a la libertad de circulación. En estos casos, no hay una orden de una Consejería para someterla a la autorización o ratificación judicial. Las medidas se adoptan de forma coordinada entre distintos niveles de Administración territorial, pero a través de protocolos, que no son verdaderas normas jurídicas. En ese punto estamos ya. Después de casi dos años de pandemia, ya nos hemos acostumbrado a todo".
"Yo sigo echando de menos una norma básica estatal que establezca una regulación, aunque sea mínima, de este instrumento y establezca las garantías al respecto o instrumentos sustitutorios para aquellos supuestos en los que el ciudadano no tiene el pasaporte porque su situación médica no lo permite", concluye la jurista.
Desde el Derecho Constitucional, Lorenzo Cotino, catedrático de esta disciplina en la Universidad de Valencia, responde: "Tengo serias dudas de que la medida tenga que ser autorizada por tribunales por afectar a derechos. No obstante, esta distinción entre no vacunados y vacunados puede afectar al ejercicio del derecho a la educación. Pero, en todo caso, esa distinción (trato diferente) es razonable y proporcionado precisamente para la protección del menor no vacunado y sus familiares, pues tendrían muchas más posibilidades de contagiarse y de que el contagio generara impactos significativos".
En todo caso, concluye el catedrático de Derecho Constitucional, "en el entorno educativo cabría añadir la posibilidad de adoptar medidas de apoyo o facilitación del seguimiento del curso, en razón de la proporcionalidad de la medida".
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