"En tanto no exista obligación legal de vacunarse, la decisión de hacerlo corresponde en principio a la persona afectada, sin que sea posible efectuar en sede judicial cualquier distinción basada en consideraciones genéricas de salud pública o protección de determinados colectivos que el Legislador, como es notorio, no ha considerado oportuno excepcionar con carácter general". La Fiscalía del Tribunal Supremo en un dictamen conjunto con la Fiscalía de Sala para la Protección de las Personas con Discapacidad y Mayores ha recogido esta afirmación en un dictamen al que ha tenido acceso este diario, con fecha de 24 de febrero.
El documento oficial pretende unificar criterios y advertir de algunas cuestiones que no se están haciendo bien, en los -eso sí- escasos pronunciamientos judiciales que ha habido hasta la fecha sobre negativas a la vacunación.
En primer lugar, el texto aclara que la jurisdicción encargada de resolver estas negativas a la vacunación de los mayores que viven en residencias deben ser los juzgados de lo civil y no los de lo Contencioso-administrativo. Esta apreciación, lejos de ser anecdótica, es importante como tiene que ver con la consideración de la vacunación, según apunta el experto Federico de Montalvo, presidente del Comité de Bioética de España.
Hasta ahora, y según se puede apreciar en los argumentos recogidos en los juzgados que han obligado a la vacunación, se imponía la inmunización o "una intervención médica forzosa en razones de salud pública", por un beneficio común. Es decir, por razones de salud pública. Pues bien, la Fiscalía aclara que la vacunación es por el bien de la persona y, por tanto, opera la ley de autonomía del paciente y su derecho a rechazarlo, y cualquier litigio en este sentido se debe resolver por los juzgados de lo civil.
"Una cuestión muy importante de este dictamen de la Fiscalía del Supremo es que recuerda que no se puede discriminar a los ancianos de residencias e imponerles la vacunación, en contra de su voluntad, creando peligrosos estereotipos y diferencias entre los ancianos que viven en sus casas", apunta De Montalvo.
Principio de Igualdad
El texto señala "que el principio de igualdad consagrado en el artículo 14 de la Constitución no permite dispensar un trato diferente, a estos efectos y en términos generales, a un grupo de personas por el mero hecho de superar una determinada edad y vivir en una residencia para mayores o por cualquier otra circunstancia de carácter grupal o social que, como queda dicho, la ley no ha autorizado por el momento como motivo de distinción a los efectos de excluir o restringir la capacidad de esas personas para hacer efectiva su voluntad de vacunarse o no".
De este modo, la Fiscalía entiende que "la ponderación de los derechos e intereses en conflicto, que en su caso permitiría imponer la administración forzosa de la vacuna a determinadas personas, no puede basarse, por tanto, en la genérica invocación de la prevención y salvaguarda de la salud pública, sea en general o aludiendo más concretamente a la especial incidencia de la enfermedad en determinados territorios y grupos de población". El riesgo de actuar así, con la justificación de la salud pública, es "extender por vía judicial y al margen -si no en contra- del criterio del Legislador, una obligación generalizada de vacunarse", puntualiza el dictamen.
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El documento no ignora la posibilidad de que haya que imponer la vacunación "de un determinado paciente en contra de su voluntad". Pero, en esos supuestos, dice que "será preciso efectuar caso por caso el debido juicio de proporcionalidad entre el derecho a la integridad física de la persona a la que se debe vacunar sin su consentimiento y las concretas razones que aportan los médicos para la intervención forzosa". Es decir, insiste el dictamen, en excluir "la posibilidad legal de imponer la vacunación por razones de salud pública y ese conflicto médico-paciente (o autoridad sanitaria-paciente) debe resolverse, como vienen siendo práctica habitual y generalmente admitida, por aplicación analógica de los dispuesto en el artículo 21 de la Ley de autonomía del paciente".
De modo que "si la persona reúne por sí misma las condiciones para prestar válidamente su consentimiento en los términos que establece la ley de autonomía del paciente, su decisión ha de estimarse". Otras consideraciones, "basadas en motivos de edad, el tipo de vivienda o centro donde resida, o en razones similares, vulneraría el artículo 14 de la Constitución", aclara.
Interpretación del dictamen
De Montalvo destaca la advertencia de la Fiscalía de que no se puede vulnerar los derechos ni hacer discriminaciones de los ancianos que viven en residencias. Recuerda el papel del fiscal "como garante de las personas con discapacidad y el encargado de emitir los informes ante los juzgados y de ahí la utilidad de este dictamen con el que se pretende unificar criterios".
"¿Por que una persona, por estar en una residencia, se vacuna y si está en su casa, y se niega, no la vamos a vacunar porque la vacunación no es obligatoria? En este sentido, el dictamen plantea que hay que tratar a todos por igual y seguir las reglas del consentimiento. No es una vacunación por salud publica, sino es una vacunación por protección individual", puntualiza el experto.
Sin embargo, hay dos cuestiones del dictamen que De Montalvo cuestiona. Por un lado, que no se pueda obligar a la vacunación, en un contexto de pandemia, al amparo de la Ley de Medidas Especiales de Salud Pública de 1986. "La Fiscalía del Supremo dice que la vacunación no es obligatoria, porque no existe una norma para ello. Es verdad que no existe ninguna norma, pero me parece confuso que eso se pueda interpretar, que no se puede obligar al amparo de la ley orgánica del 86. Cabe vacunación obligatoria en el contexto de la pandemia y creo que la ley orgánica sí habilitaría", concluye.
La otra cuestión es sobre la necesaria justificación de la vacunación alegando razones científicas y epidemiológicas. "Creo que esto es discutible, hay que hacer una buena evaluación que justifique la decisión, claro, pero existe una evidencia clarísima de que este virus se ceba con los mayores", concluye.
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