El nuevo estado de alarma lleva poco más de una semana publicado en el Boletín Oficial del Estado, el 25 de octubre. Menos tiempo ha pasado desde su aprobación en el Congreso de los Diputados, el 29 de octubre. Fue presentado como el instrumento legal que ofrecía la cobertura suficiente para limitar libertades fundamentales que ayudaran a controlar el virus SARS-CoV-2. Y con el objetivo de permanencia: hasta seis meses. Pues bien, este real decreto se antoja ya insuficiente.
Sobre los límites de este nuevo estado de alarma y otros posibles marcos legales que faciliten la lucha contra el virus se ha pronunciado Josefa Cantero, presidenta de la Sociedad Española de Salud Pública y Administración Sanitaria (Sespas) y profesora titular de Derecho Administrativo en la Universidad de Castilla-La Mancha, en una entrevista a este diario.
Pregunta: El Real Decreto 926/2020, de 25 de octubre, por el que se declara el estado de alarma ¿ampara los confinamientos domiciliarios? ¿Y los cierres perimetrales por días, como ha hecho la Comunidad de Madrid?
Respuesta: El Real Decreto es muy claro en este sentido. Establece una cesta de herramientas o medidas de intervención "no farmacológicas" que pueden utilizar las comunidades autónomas para luchar contra la pandemia, según lo aconseje su situación epidemiológica.
En concreto, se han previsto solo cuatro posibilidades de actuación: el llamado toque de queda (limitación de la libertad de circulación de las personas en horario nocturno), el confinamiento perimetral (limitación de la entrada y salida en las Comunidades Autónomas, en Ceuta, Melilla o en de ámbitos territoriales inferiores, aunque con importantes excepciones); la limitación de la permanencia de grupos de personas en espacios públicos y privados y la limitación de personas en lugares de culto. El denominado “confinamiento domiciliario” no se ha previsto expresamente y, en consecuencia, no se podría utilizar este remedio.
"La norma prevé específicamente que puedan adoptarse cierres perimetrales por días, pero estos han de ser como mínimo de 7 días"
La norma prevé específicamente que puedan adoptarse cierres perimetrales por días, pero estos han de ser como mínimo de 7 días. El artículo 9.1 del Real Decreto es muy claro al establecer que "la eficacia de la medida no podrá ser inferior a siete días naturales". La norma, que responde a criterios técnicos y epidemiológicos, no prevé explícitamente ninguna excepción ni habla de la posibilidad de establecer períodos inferiores no consecutivos, por lo que la comunidad madrileña no podría establecerla por menos de siete días naturales (incluyendo sábados, domingos y festivos).
P: Entonces, ¿cómo han podido hacerlo?
R: Lo que ha hecho el decreto 30/2020, de 29 de octubre, de la presidenta de la Comunidad de Madrid es una interpretación forzada de ese plazo mínimo que no está amparada en el estado de alarma. Acuerda limitar las entradas y salidas de la Comunidad de Madrid desde las 00:00 horas del día 30 de octubre de 2020 hasta las 00:00 horas del día 3 de noviembre de 2020 y desde las 00:00 horas del viernes 6 de noviembre de 2020 hasta las 00:00 horas del 10 de noviembre de 2020.
La duración total es, pues, de 8 días con lo que se da cumplimiento al inciso final del párrafo primero del artículo 9.1 del Real Decreto 926/2020, de 25 de octubre, que establece que la eficacia de la medida no podrá ser inferior a 7 días naturales. El carácter discontinuo de dicho período se ampara en la facultad concedida a las autoridades competentes delegadas por el artículo 10 del propio Real Decreto 926/2020, de 25 de octubre, para "modular, flexibilizar y suspender la aplicación" de estas medidas en su ámbito territorial.
P: Por lo tanto, cabe esa posibilidad de interpretación del Real Decreto.
R: No, no está amparado en el estado de alarma por varios motivos. En primer lugar, porque el precepto estatal tiene carácter imperativo y no admite modulación. No deja ningún margen de libertad a las comunidades autónomas para establecer períodos temporales inferiores. Este tipo de normas son muy precisas, porque están limitando derechos fundamentales.
"Posiblemente establecer plazos inferiores a 7 días sea, no solo una medida ilegal, sino también una pérdida de tiempo y un sacrificio inútil para los ciudadanos"
En segundo lugar, rige un principio básico en Derecho: donde la ley no distingue, no debemos distinguir. Si la ley hubiera querido permitir el carácter discontinuo de dicho plazo lo hubiera dicho expresamente. En tercer lugar, porque la medida no es un capricho del legislador, sino que responde a un criterio científico y epidemiológico. En este caso, respetar ese plazo mínimo es esencial porque, según los expertos, la duración de la medida influye en su impacto y la diferencia puede condicionar su aplicabilidad y efectividad. Posiblemente establecer plazos inferiores sea, no solo una medida ilegal, sino también una pérdida de tiempo y un sacrificio inútil para los ciudadanos.
En cuarto lugar, para justificar lo injustificable, se juega con los reenvíos entre preceptos diferentes. La norma se remite expresamente a las posibilidad de modulación y flexibilización que permite el artículo 10 del Real Decreto estatal. No obstante, y como resulta obvio, el supuesto de hecho del artículo 10 es otro muy diferente. Dado que la norma va a tener una extensión, en principio de seis meses, se permite que en un futuro, a la luz de los indicadores que se vayan adoptando en el Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud, puedan modificarse las medidas que se adopten para relajarlas o para intensificarlas. En ese caso habrá que comunicarlo previamente al Ministerio de Sanidad y respaldar la medida con resultados empíricos. Ello en modo alguno afecta a este plazo mínimo de 7 días.
P: Pero, la Comunidad de Madrid señaló que había pedido permiso a Sanidad para establecer ese plazo.
R: Tampoco podría el Ministerio de Sanidad, tal como ha salido publicado en los medios de comunicación, autorizar otros períodos inferiores para los cierres perimetrales. Ello constituiría una grave ilegalidad. El Gobierno tiene posibilidad de cambiar su contenido y establecer otros plazos diferentes, pero mientras no cambie la norma, está obligado al igual que los ciudadanos y el resto de poderes públicos a respetar el ordenamiento jurídico, del que forma parte este Real Decreto (art. 9.1 de la Constitución).
De hecho, al someter la autorización de prórroga al Congreso de los Diputados se han incluido algunos cambios importantes que permiten flexibilizar estas medidas, pero no se ha modificado la vigencia de este plazo mínimo, que sigue manteniéndose. Ello es completamente lógico si tenemos en cuenta que el plazo no es arbitrario, sino que responde a razones epidemiológicas.
P: ¿El real decreto del estado de alarma podría reformarse para hacerlo más abierto todavía?
R: Sí, es posible su reforma. De hecho, tan solo unos días después de su aprobación ya ha sido reformado para permitir mayores márgenes de actuación a las comunidades autónomas.
Ello es así porque el la Ley orgánica permite que, para responder a la situación excepcional, sea el propio Real Decreto el que determine directamente su ámbito territorial, su duración y sus efectos. Aunque no puede exceder de quince días, admite prórrogas. Cuando se someta al Congreso de los Diputados para solicitar su prórroga puede modificarse su alcance y sus condiciones de vigencia.
Estas modificaciones ya han tenido lugar. En la sesión celebrada el día 29 de octubre en el Pleno del Congreso se ha autorizado la prórroga del estado de alarma por un período de seis meses, hasta el día 9 de mayo de 2021, y se han modificado algunos de sus preceptos para permitir que las comunidades autónomas puedan modular, flexibilizar o suspender el toque de queda (limitaciones nocturnas de la libertad de circulación). El plazo mínimo de los 7 días naturales no se ha cambiado.
En estas modificaciones se ha previsto que la conferencia de presidentes autonómicos pueda formular al Gobierno una propuesta de levantamiento del estado de alarma, previo acuerdo del Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud, a la vista de la evolución de los indicadores sanitarios, epidemiológicos, sociales y económicos. Asimismo, se ha previsto la comparecencia del Presidente del Gobierno ante el Pleno del Congreso para dar cuenta de la aplicación del estado de alarma cada dos meses y del Ministro de Sanidad, cada mes, ante la Comisión de Sanidad y Consumo.
P: Estamos asistiendo a la búsqueda continua de un marco legal que de seguridad jurídica a las autonomías para imponer medidas que consideren y no parece que se esté alcanzando ninguno muy definitivo. Hay voces que apelan a la declaración del estado de excepción o de sitio. ¿Cuál es su opinión?
R: Creo que, más que recurrir a estas medidas excepcionales, que alteran el reparto constitucional de poderes en nuestro Estado, habría que clarificar el marco legislativo y poner un poco de orden en el caos jurídico que se ha producido a la luz de los distintos pronunciamientos judiciales contradictorios cuando se ha solicitado la autorización o ratificación de las medidas excepcionales. No se puede mantener abierto y de forma sostenida el estado de alarma cuando existen otras posibilidades menos gravosas para nuestro modelo.
Pregunta: ¿Por ejemplo?
Respuesta: Modificar la Ley Orgánica 3/1986, de 14 de abril, de medidas especiales en materia de salud pública, para completar su escueto marco jurídico y, sobre todo, por clarificar el papel judicial en el control de las medidas que se adopten, modificando los recientes preceptos que se han introducido en la Ley 29/1998 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.
"No se puede mantener abierto y de forma sostenida el estado de alarma cuando existen otras posibilidades menos gravosas para nuestro modelo"
Como ha explicado recientemente el profesor Baño León, no deberían ser necesarios estos pronunciamientos judiciales, salvo que se trate de ejecutar de forma coactiva las medidas o de entrar en el domicilio de las personas. Lo contrario supone diluir responsabilidades y hacer a los jueces copartícipes de las decisiones administrativas y de sus potestades reglamentarias, afectando al principio de separación de poderes.
Con ello, se trataría de proporcionar una serie de herramientas a las comunidades autónomas para que tuvieran la cobertura jurídica que ahora les falta. Su artículo 3 [de la ley del 86] se limita a prever la posibilidad de que puedan adoptarse medidas oportunas para el control de los enfermos, de las personas que estén o hayan estado en contacto con los mismos y del medio ambiente inmediato, "así como las que se consideren necesarias en caso de riesgo de carácter transmisible".
Esa es una cláusula propia de las situaciones de urgencia que son conocidas en el ámbito del Derecho Administrativo y que, por su propia naturaleza, permiten un amplio margen de libertad a la Administración para hacer frente a estas circunstancias, más que nada porque el legislador no puede saber con anticipación cuáles podrían ser. Rige el principio de salus publica suprema lex. A ellas han recurrido las comunidades autónomas durante estos meses, con distintas interpretaciones judiciales que han puesto en un brete al sistema, por no decir que han causado una situación de absoluta inseguridad jurídica.
"Han pasado ya siete meses y sabemos cuáles son las medidas más extremas que pueden adoptarse"
Ahora bien, han pasado ya siete meses y sabemos cuáles son las medidas más extremas que pueden adoptarse. Se trataría de introducir un nuevo párrafo o un nuevo precepto en el que se fije un listado de medidas a las que pueden recurrir las comunidades autónomas en casos de pandemia -o de cualquier otro riesgo sanitario que pueda producirse en un futuro-. Pueden establecerse confinamientos domiciliarios, los confinamientos perimetrales, limitaciones de la libertad de circulación nocturnas, obligaciones de cuarentena, limitaciones del derecho de reunión de las personas, etc., y fijarse las líneas básicas de su contenido y el marco de obligaciones para los ciudadanos en cada una de ellas.
P: ¿Cree que desde el Derecho Constitucional se podría justificar esa reforma de la Ley Orgánica de medidas especiales en materia de salud pública para limitar derechos fundamentales?
R: Es una exigencia constitucional pues, como ha recordado la sentencia del Tribunal Constitucional 76/2019, de 22 de mayo de 2019, toda injerencia estatal en el ámbito de los derechos fundamentales y las libertades públicas, ora incida directamente sobre su desarrollo (artículo 81.1 CE), ora limite o condicione su ejercicio (artículo 53.1 CE), precisa una habilitación legal. Al afectar las limitaciones al contenido básico de los derechos fundamentales, las medidas estarían sometidas a una reserva de ley orgánica.
El principio de seguridad jurídica exige previsibilidad y certeza en los propios límites del derecho fundamental. Una vez que conocemos con certeza cuáles son esas medidas, se impone completar el escueto marco del artículo 3 de la ley orgánica de medidas especiales en materia de salud pública.
La legitimidad constitucional de la restricción de los derechos fundamentales no puede estar basada, por sí sola, en la actividad de la Administración Pública. Ni es suficiente que la Ley apodere a ésta para que precise en cada caso sus límites, limitándose a indicar que deberá hacer tal precisión cuando concurra algún derecho o bien constitucionalmente protegido.
"El principio de seguridad jurídica exige previsibilidad y certeza en los propios límites del derecho fundamental"
Es el legislador quien debe determinar cuándo concurre ese bien o derecho que justifica la restricción del derecho y en qué circunstancias puede limitarse y, además, es él quien debe hacerlo mediante reglas precisas que hagan previsible al interesado la imposición de tal limitación y sus consecuencias. Pues en otro caso el legislador habría trasladado a la administración el desempeño de una función que sólo a él compete en materia de derechos fundamentales en virtud de la reserva de Ley del artículo 53.1 de la Constitución Española.
P: Un poco de derecho comparado. ¿Es posible que en el resto de Europa no estén teniendo tantos problemas con la cobertura legal de estas medidas como en España?
R: Cada país tiene su propia idiosincrasia y sus propias instituciones. Pero no parece que haya habido un panorama político de confrontación tan intensa como el que tenemos en el nuestro y esto tiene su repercusión directa en los marcos jurídicos y en los instrumentos que se escogen para dar cobertura a las limitaciones de derechos.
En este sentido, me parece resaltable, por ejemplo, las modificaciones introducidas en el Derecho francés con ocasión de la pandemia, que ha incorporado directamente en su Código de Salud el llamado “estado de urgencia sanitario”. Su declaración supone la inmediata conformación de un comité científico formado por personalidades cualificadas, que proporciona periódicamente información, que hacen pública, sobre la pandemia, los conocimientos científicos obtenidos y las medidas que deben adoptarse.
"Se debería crear un comité científico que dé información, publicidad y transparencia a las medidas sanitarias que se adopten, como en Francia"
Asimismo, su declaración habilita al Primer Ministro a adoptar, a solicitud del Ministro de Salud y mediante un Decreto, las siguientes medidas: restricción o prohibición de circulación de personas y de vehículos a determinadas horas; prohibición a las personas de salir de sus domicilios (salvo desplazamientos estrictamente indispensables o necesidades familiares o de salud); puesta en cuarentena de las personas susceptibles de estar afectadas, en los términos del reglamento sanitario internacional; ordenar medidas de aislamiento de las personas afectadas en su domicilio o en otros lugares habilitados; limitar la reunión de personas en la vía pública o reuniones de cualquier naturaleza, etc. Estas medidas se deben aplicar con estricta proporcionalidad a los riesgos sanitarios planteados y de forma apropiada a las circunstancias de tiempo y lugar.
Creo que deberíamos seguir las líneas básicas de este modelo. En primer lugar, regular con detalle en la ley orgánica de medidas especiales en materia de salud pública las acciones que puede adoptar la Administración sanitaria en caso de emergencia, como las pandemias. En segundo lugar, crear un comité científico que dé información, publicidad y transparencia a las medidas sanitarias que se adopten y, de esta manera, las legitime científicamente ante los ciudadanos.
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