Fue en pleno Estado de Alarma, de la primera ola, y en forma de una cuarta prórroga de un contrato formalizado en octubre de 2018. La Consejería de Sanidad de Madrid aseguró con la compañía francesa Sham la responsabilidad civil de los trabajadores del Servicio Madrileño de Salud (Sermas) por 11 millones de euros para un periodo de menos de seis meses, del 24 de mayo al 2 de noviembre de 2020. Fue la cuarta y última prórroga de un contrato inicial firmado para doce meses por una prima de 12,7 millones de euros.
Llama la atención la cantidad que pagó la Comunidad de Madrid para cubrir la responsabilidad de sus profesionales durante seis meses, 11 millones de euros, frente a la que abonó por un año, 12,7 millones. Dicho de otro modo: mientras en el contrato inicial el coste diario de aseguramiento salió a 34.886 euros, en la última prórroga de menos de seis meses se elevó a más de 60.000 euros. Esta cifra puede justificarse porque las negociaciones de los seis meses de prórroga se hicieron en mitad de una pandemia, con todo en contra, y con un riesgo real de que la compañía aseguradora Sham abandonaría el barco y Madrid se quedaría sin seguro.
"En el contrato inicial el coste diario de aseguramiento salió a 34.886 euros y en la última prórroga de menos de seis meses se elevó a más de 60.000 euros"
Estas circunstancias tan excepcionales le permitieron a la Consejería de Enrique Ruiz Escudero amparar esa prórroga en el artículo 205.2 b) de la Ley de Contratos del Sector Público, que admite modificar las condiciones de un contrato vigente, sin convocar un nuevo concurso, "cuando las necesidades se deriven de circunstancias sobrevenidas" e "imprevisibles en el momento en que tuvo lugar la licitación del contrato". La pandemia encaja en ese supuesto y, por tanto, no hubo obligación de sacar un nuevo concurso.
"La ley limita a un 50% el exceso "del precio inicial" para permitir prorrogar el contrato sin publicar un nuevo concurso"
El mismo artículo de la Ley 9/2017 de Contratos del Sector Público fija tres condiciones que deben respetar esos cambios sustanciales del contrato, entre ellas está que la alteración en su cuantía "no exceda, aislada o conjuntamente con otras modificaciones acordadas conforme a este artículo, del 50 por ciento de su precio inicial, IVA excluido".
Pues bien, el importe de la licitación por la que se prorrogó el contrato del 24 de mayo hasta el 2 de noviembre de 2020 representa un incremento sobre la prima original del 74%. Es decir, notoriamente por encima del 50% que fija la ley de contratos del sector público. ¿Es posible que haya algo que se nos escape en esta interpretación?
Respuesta de la Consejería
Diario Médico ha preguntado a la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid sobre este asunto y ha obtenido una respuesta. "La modificación del contrato propuesta conlleva un incremento total del gasto total del contrato de 11.087.338,91 euros. De esta cantidad, 5.636.106,15 euros corresponden a la cuantificación de la prorroga al precio de la póliza vigente en ese momento. Los restantes 5.451.232,76 euros [hasta llegar a la cantidad total de 11,08 millones] obedecen propiamente al incremento del precio del contrato para dicho periodo. Es decir, la modificación únicamente es de esos 5.451.232,76 euros que suponen un 42,81% del precio inicial". De modo, que con este cálculo la licitación encaja en los límites legales.
Esta explicación, sin embargo, requiere de dos asteriscos para entenderla bien: uno matemático y otro jurídico. En cuanto a los números, la cifra de 5,6 millones que resulta de adecuar el precio de la póliza vigente (de 12,7 millones de euros) al tiempo prorrogado, debe aclarar que incluye tanto la última prórroga del contrato como las dos anteriores, firmadas por 7 y 14 días. En las dos prolongaciones de la licitación original que se hicieron con una duración de semanas se mantuvo el precio original del contrato por día asegurado, no así en la última. En todo caso, según aparece en el portal de contratación de la Comunidad de Madrid, se trataría de prórrogas diferenciadas, que aquí juntan para hacer el cálculo.
Contra el espíritu de la ley
Desde el punto de vista jurídico, la Comunidad aplica el límite del 50% a la parte que se incrementa. "Esta interpretación de la norma no es válida", apunta Antonio Alonso Timón, profesor de Derecho Administrativo de la Universidad Pontificia Comillas (ICADE),"porque cogen el incremento del precio del contrato para aplicar el límite y eso no es lo que dice la ley, que se refiere a una variación del 50% sobre el precio inicial del contrato". Es decir, sobre esos 12,7 millones, que la prima inicial del contrato para 12 meses.
"Esta interpretación de la norma no es válida", apunta el profesor de Derecho Administrativo Antonio Alonso Timón
El experto reitera que esta lectura del artículo 205.2 b) de la Ley de Contratos del Sector Público "no es la interpretación ajustada ni a la norma ni a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, que se ha pronunciado sobre esta cuestión. El espíritu de la norma es limitar los modificados [en los contratos públicos] porque van contra la libre concurrencia y contra la estabilidad presupuestaria. Tendría que haber sacado un nuevo contrato a licitación". Una actuación de este tipo, según el profesor de Derecho Administrativo, está pensada "para no sacar el nuevo procedimiento de licitación y mantener el contrato con el proveedor".
Con el análisis de Alonso Timón coinciden otros expertos en Derecho Administrativo, que han preferido no aparecer con sus nombres. Estos profesionales califican esta transposición de la norma como "una ficción jurídica que va contra el espíritu de la ley, pues cuando hay un cambio de las condiciones del contrato, como un incremento tan elevado de la prima, es necesario sacar otro concurso público".
El mismo problema, pero con otra solución
Pero la respuesta que ha ofrecido la Consejería de Sanidad a este periódico destaca el contexto en el que ocurrieron los hechos. "Era una situación que ninguna Administración diligente hubiera podido prever habiendo afectado a la siniestralidad, dado que, inevitablemente, una vez levantado el Estado de Alarma se presentarían innumerables reclamaciones que aumentarían estos cálculos que son los que determinan las primas de los contratos de seguros, entre otros conceptos, por lo que se hace necesaria la modificación del precio", apuntan. De este modo, la Comunidad de Madrid justifica su actuación -que insiste, observó la norma- en "la necesidad urgente de dotar de continuidad al aseguramiento de la actividad sanitaria".
Pero la autonomía presidida por Isabel Díaz Ayuso no ha sido la única comunidad autónoma a la que vencieron los contratos de sus seguros de responsabilidad sanitaria en plena pandemia. En Castilla-La Mancha han vivido una situación similar, pero dando una respuesta diferente. La consejería castellanomanchega envió un comunicado a su compañía aseguradora anunciándole la prórroga forzosa de su contrato, por un periodo de nueve meses. Para ello, también se amparó en la situación excepcional de la pandemia. En concreto, en el artículo 29.4 de la Ley de Contratos del Sector Público, que admite la continuidad forzosa ante "acontecimientos imprevisibles" y cuando existan "razones de interés público".
Un mercado complicado
Hace unas semanas, con fecha del 14 de octubre, la Comunidad de Madrid adjudicó el nuevo contrato del seguro de responsabilidad civil patrimonial del Servicio Madrileño de Salud (Sermas), después de convocar un concurso público para un periodo de 12 meses, que empiezan a contar desde el próximo 3 de noviembre. La compañía Sham ha vuelto a ser la adjudicataria en una licitación a la que no se presentó nadie más. La prima anual del seguro es de 14,7 millones de euros, con una franquicia por siniestro de 15.000 euros y la exclusión de la covid-19 en la cobertura. En la prórroga del contrato no se excluyó la covid-19, pues hubiera sido una modificación sustancial de las condiciones del contrato inicial.
La compañía Sham ha vuelto a asumir la cobertura del riesgo de la responsabilidad sanitaria del Sermas
En definitiva, el camino elegido por la Comunidad de Madrid para asegurar el riesgo sanitario ha tenido, en un primer momento, un coste más elevado, pero también una recompensa: Sham ha vuelto a asumir la cobertura del riesgo de la responsabilidad sanitaria del Sermas, en un mercado difícil, con pocas compañías interesadas en dar estas coberturas.
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