Las cifras enfadan. Son 66.771 sanitarios infectados y 63 fallecidos por la covid-19, según unos datos del Ministerio de Sanidad que no dejan de crecer. Y enfadan porque muchas de las infecciones de estos profesionales se han producido por trabajar sin los equipos de protección necesarios.
Si sobre esta cuestión había alguna duda, el Tribunal Supremo aportado su granito de arena para despejarla. Ha sido en la sentencia que responde al recurso presentado por la Confederación Estatal de Sindicatos Médicos (CESM).
Los profesionales trabajaron sin equipos de protección (EPIs) durante la declaración del estado de alarma, durante las peores semanas de la primera ola. También lo hicieron antes y después. “No cuesta esfuerzo relacionar [la falta de EPIs] con la elevada incidencia de la pandemia entre los profesionales sanitarios”, recoge la sentencia del Supremo. Así que blanco y en botella.
Los afectados tienen un año para reclamar el daño en la vía contenciosa-administrativa
Pero esta alfombra roja que el Alto Tribunal ha extendido frente a los sanitarios para que reclamen conduce a un destino incierto. Los daños indemnizables son dos: el fallecimiento y las secuelas de la enfermedad. Las vías para hacerlo son, fundamentalmente, también dos: por infracción de las normas de prevención de riesgos laborales, que ven los juzgados de lo social, o por responsabilidad patrimonial de la Administración, que ven los juzgados de lo contencioso-administrativo.
Comienza el run run
David Larios, presidente de la Asociación de Jurista de la Salud y abogado del sindicato CSIF, y Carlos Hernández, de la asesoría jurídica del Colegio de Médicos de Madrid, confirman que hasta sus puertas están llegando muchas consultas de este tipo. “Tengo muchísimas peticiones relacionadas con este tema, pero, por ahora, solo tres personas han decidido tirar para adelante y reclamar. La última ha sido esta misma semana. Creo que la gente se está animando”, explica Larios.
Los procesos que lleva Larios están en vía administrativa, es decir, acaban de empezar. Reclaman los familiares de un facultativo fallecido por covid-19 y otros dos profesionales a los que la enfermedad les ha dejado importantes secuelas. El abogado del sindicato CSIF se decanta por la vía contenciosa, “donde se busca directamente una indemnización por un funcionamiento anormal de la Administración que ha causado un daño”.
El Tribunal Supremo ha confirmado que los sanitarios trabajaron sin EPIs
En caso de fallecimiento, Hernández, desde el Colegio de Madrid, ha estado recomendando en sus consultas iniciar procesos en la vía penal para recabar las pruebas necesarias con las que ir a la vía contenciosa-administrativa o, incluso, apunta, la vía civil, contra el seguro de la Administración. Ahora, el abogado reconoce que con la sentencia del Supremo se ha allanado el camino para demostrar la relación entre el contagio y la falta de EPIs. Efectivamente, Larios confirma que la sentencia del Alto Tribunal está animando a los sanitarios a reclamar: “Son muchos los que se lo están pensado”.
No hay prisa, pero tampoco tienen todo el tiempo del mundo. La reclamación, en vía patrimonial, debe presentarse dentro del año siguiente a que sucediera el hecho que se reclama.
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¿Cuándo empieza a contar ese año? En el caso de un fallecimiento está claro, pero cuando la reclamación es por las secuelas de la enfermedad la ley señala que comienza a contar ese año para reclamar una vez que se estabilicen esas secuelas.
Y otras preguntas más determinantes y todavía sujetas a interpretación son: ¿contra quién reclamar?, ¿quién paga el error o la falta de previsión?, ¿los seguros de responsabilidad de las consejerías de sanidad se harían cargo de las posibles condenas?
Carlos Fornes, presidente de la Asociación de Derecho Sanitario de la Comunidad Valencia (ADSCV), diferencia entre los contagios que sucedieron durante la vigencia del Estado de Alarma, “donde había mando único y el responsable sería el Ministerio de Sanidad”, y las que ocurrieron antes y después de esa declaración, “donde la responsabilidad habría que exigirla a las autonomías”. Pero las dudas sobre a qué nivel de gobierno acudir -que, de acuerdo con la sentencia del Supremo, cabría matizar- no puede obligar al afectado a que peregrine, llamando a unas puertas y a otras.
¿Quién paga?
Larios, en este sentido, ha optado por reclamar ante la consejería de sanidad de turno, con la posibilidad de que la autonomía llame a personarse en el proceso al Gobierno central. O, en el caso de sentencia en contra, sea la autonomía quien repercuta la parte de la indemnización que entienda debe hacer frente el Ministerio de Sanidad.
La gran mayoría de las autonomías tienen contratado un seguro para cubrir la responsabilidad sanitaria. Estas pólizas tienen tres ámbitos de actuación. El más conocido y para el que están concebidos estos seguros es para hacer frente a las condenas derivadas de las malas praxis médicas. Pero también tiene una parte de responsabilidad patronal.
Los seguros de la RC sanitaria tienen una parte que da cobertura a la RC patronal
Paco Sánchez Mendo, director del área de Salud y Farmacia en Aon, aclara: “Aunque estos contratos incluyen la cobertura de la responsabilidad patronal en caso de accidente de trabajo, dudamos sobre la cobertura pacífica de las aseguradoras. La consideración de que los contagios por covid-19 del personal sanitario se hayan considerado un accidente de trabajo es debido a una definición reglamentaria que produce un desequilibrio contractual no previsto por las aseguradoras en el momento del cálculo de los precios de las pólizas”.
Pero esta es otra batalla, que se libra en un campo ajeno al personal sanitario que reclama, al que, una vez que los tribunales le reconozcan una indemnización, le resultará indiferente quién lo abone. ¿O no?
Fornes hace una reflexión: “Si hay una condena, responderán las administraciones. Es decir, el pueblo. Así que los mismos sanitarios también se verían perjudicados porque con sus impuestos también se pagarían las posibles indemnizaciones”.
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