No solo en el ámbito epidemiológico, ni en el económico, ni tampoco solo en el ámbito legislativo. Las dudas sobre cómo abordar la pandemia de la covid-19 han infectado el ámbito judicial de muchas maneras. Una de las que más debate está generando se refiere a cuál va a ser la vía judicial por la que prosperen las distintas reclamaciones que presenten los afectados por la covid-19. Es decir, las personas que consideren que han sufrido un daño que debe ser indemnizado porque se deriva de una actuación negligente en la gestión de la pandemia.
Las dudas sobre cómo abordar la pandemia de la covid-19 han infectado el ámbito judicial de muchas maneras
Bajo esa premisa, el perfil del reclamante puede ser muy variado: familiares de fallecidos en residencias de ancianos, enfermos excluidos de la atención médica y un largo etcétera entre los que están los sanitarios que han sufrido la enfermedad porque trabajaron sin el equipo de protección necesario. En relación a este colectivo, el Tribunal Supremo, en una sentencia del 8 de octubre, en respuesta a un recurso de CESM, ha aclarado varias cuestiones fundamentales para que prosperen las posibles demandas de estos médicos, enfermeros, auxiliares, fisioterapéutas..., que estuvieron atendiendo a los pacientes en unas condiciones ilegales.
Una alfombra roja hacia los tribunales
En primer lugar, el Supremo constata en su sentencia que "los profesionales sanitarios carecieron de los medios de protección necesarios, lo cual supuso un serio riesgo para sus derechos fundamentales que les reconoce el artículo 15 en relación con los artículos 43.1 y 40.2 de la Constitución Española". Como apunta Carlos Hernández, abogado del Colegio de Médicos de Madrid, este reconocimiento "resulta trascendental", pues allana el camino de futuras reclamaciones. Pero, por si hubiera alguna duda, el Alto Tribunal aclara que "esa insuficiencia [de Epis] no sólo la hemos apreciado ya, sino que ha sido admitida por las partes y, además, no cuesta esfuerzo relacionarla con la elevada incidencia de la pandemia entre los profesionales sanitarios".
La insuficiencia de Epis "no cuesta esfuerzo relacionarla con la elevada incidencia de la pandemia entre los profesionales sanitarios", dice el Supremo
Pero la sentencia del Supremo va más allá y en su último párrafo señala a los posibles responsables: "La incapacidad [de facilitar las Epis a los sanitarios] se ha de predicar del Sistema Nacional de Salud en su conjunto y no sólo de la Administración General del Estado o del Ministerio de Sanidad". Y así responde a otra pregunta clave de la batalla legal del covid-19: ¿Quién paga los daños: Gobierno o autonomías? En las posibles reclamaciones de los sanitarios parece que la factura se la deberán repartir.
Otra cuestión clave que apunta Carlos Sardinero, abogado experto en Derecho Sanitario, en la lectura del fallo: "El Alto Tribunal excluye la fuerza mayor para justificar la falta de materiales de protección, lo que puede sentar jurisprudencia para otras resoluciones relacionadas con la pandemia". Aunque puede ser pronto para sacar esa conclusión, lo cierto es que los magistrados de la Sala Contenciosa-administrativa del Tribunal Supremo no reconocen la excusa de la "fuerza mayor".
¿Hubo fuerza mayor?
El Supremo dice en la resolución: "Es notorio que la pandemia nos ha llevado a unas circunstancias absolutamente excepcionales, desconocidas desde hace muchas décadas y que esa excepcionalidad se ha manifestado a escala mundial y puede haber ocasionado serias dificultades de abastecimiento de medios de protección en los mercados internacionales. Aun así, no hay duda de que las Administraciones correspondientes debían proveer de medios de protección a los profesionales sanitarios y, en especial, el Ministerio de Sanidad a partir del 14 de marzo de 2020, ni de que estos profesionales tenían derecho a que se les dotara de ellos".
Asociación de Carlos Fornes
En la jornada sobre las consecuencias jurídico sanitarias de la crisis de la covid-19, organizada por la Asociación de Derecho Sanitario de la Comunidad Valenciana, que preside el abogado Carlos Fornes, hubo una mesa dedicada a debatir sobre las reclamaciones de responsabilidad en el ámbito sanitario relacionadas con la pandemia.
Los ponentes, Jaime Noguera Laborda, responsable Legal Sham España; María Dolores Hernández Rueda, magistrada de la Audiencia Provincial de Valencia, y Alicia Millán Herrandis, presidenta de la Sección Segunda de la Sala Tercera del TSJ de la Comunidad Valenciana coincidieron en señalar lo incierto de la resolución de estas reclamaciones por la importante variabilidad que, a priori, pudieran plantear.
En el encuentro, celebrado el 1 de octubre, es decir, antes del pronunciamiento del Supremo sobre las faltas de EPIs de los sanitarios, Noguer Laborda apuntó: "No se puede hablar de un perjuicio global por la covid-19. Las reclamaciones deberán someterse a una individualización, según el caso concreto".
En este sentido, planteó tres grandes niveles de responsabilidad a los que deberán hacer frente las pólizas de responsabilidad civil (RC) contratadas por los servicios sanitarios de cada comunidad autónoma. Estas son: la RC profesional por malas praxis en la actuación sanitaria; la patronal, por no dotar a los empleados, en este caso a los sanitarios de ese servicio, de los medios de protección y, por último, la responsabilidad de explotación del centro sanitario.
"Creemos que la fuerza mayor puede ser un motivo de defensa frente a reclamaciones de terceros, pero no frente a nuestro cliente", dice Jaime Noguera
El representante de SHAM, que tienen entre sus clientes al Servicio Madrileño de Salud (Sermas), apunta que los daños relacionados con el covid-19 no están dentro de la exclusión. "En el caso concreto de SHAM no hemos procedido a operar la cláusula de exclusión por fuerza mayor. Creemos que la fuerza mayor puede ser un motivo de defensa frente a reclamaciones de terceros, pero no frente a nuestro cliente", aclara.
Avance de la sensibilidad judicial
En relación a las reclamaciones en vía penal, la magistrada Hernández Rueda, afirmó: "Salvo en supuestos muy concreto, veo difícil que las reclamaciones en la vía penal puedan tener un largo recorrido, no porque no se hayan producido muertes, sino porque si el estado científico no dota de suficientes certezas va a ser difícil establecer esa relación causal entre una determinada acción negligente por omisión y un resultado lesivo".
Sobre las responsabilidades en el ámbito patrimonial, la también magistrada Millán Herrandis, comenzó recordando que "en ningún caso las Administraciones públicas son aseguradoras universales". Pero quiso dejar claro que "la declaración del Estado de Alarma no modifica la responsabilidad fijada en las leyes ordinarias, de modo que tanto el Estado como las Administraciones autonómicas van a seguir respondiendo por los daños producidos".
"La declaración del Estado de Alarma no modifica la responsabilidad fijada en las leyes ordinarias", recordó Millán Herrandis
A la pregunta de qué nivel de la Administración tendría mayor responsabilidad por una mala atención durante la pandemia, la magistrada del TSJ respondió con valentía: "Me inclinaría a pensar que esta responsabilidad correspondería a la consejería de sanidad de cada autonomía", dijo.
La respuesta de Millán se produjo una semana antes de que el Supremo se pronunciara diciendo, si no lo mismo, algo parecido. Esto es que, según el criterio judicial hasta ahora conocido, el Gobierno central no aparece como máximo o único responsable ante posibles reclamaciones sanitarias relacionadas con lo sucedido en el ámbito sanitario durante el periodo del Estado de Alarma. De modo que, ante tanta incertidumbre, hay algunas cosas que parece que se van aclarando.
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