Casi año y medio de pandemia y dos reformas de la regulación de la Jurisdicción Contenciosa después, los gobiernos autonómico siguen sin saber cuándo los tribunales de justicia respaldarán sus medidas para contener el virus. Es decir, poco o nada ha cambiado en este sentido y el caso judicial sigue presente.
La virulencia de la quinta ola, con un índice de contagios que supera los 500 por cada 100.000 habitantes, el incremento en las hospitalizaciones y el de ingreso en las UCI, ha obligado a las autonomías a recuperar las recetas para contener el virus que creíamos superadas: confinamientos perimetrales, cierre del interior de la hostelería, toques de queda... Medidas que al limitar derechos fundamentales deben contar con el aval de los tribunales autonómicos y es aquí donde tenemos el baile de resoluciones. Para muestra, lo ocurrido esta última semana.
En Cataluña la incidencia a principio de semana estaba en el xxxx casos y a finales se había elevado hasta los xxxx. El Gobierno catalán limitó el número en las reuniones, impuso una hora de cierre a la hostelería y un toque de queda. El TSJ de Cataluña en dos autos ha avalado estas decisiones.
El miércoles, 14 de julio, el TSJ de Cataluña respaldó limitar a un máximo de 10 personas las reuniones y encuentros privados, con la recomendación de que estas reuniones en el ámbito privado respeten "el concepto burbuja". Además del cierre de los establecimientos, fundamentalmente de la hostelería, entre las 00:30 y las 6:00 horas.
En una nueva resolución de este viernes, 16 de julio, el tribunal autonómico de Cataluña ha admitido limitar la movilidad nocturna, el conocido como toque de queda, entre la 1.00 y las 6.00 de la madrugada, hasta el próximo 23 de julio, en los municipios de más de 5.000 habitantes con una incidencia superior a los 400 casos de Covid por 100.000 habitantes. En principio, esta medida afectaría a 161 municipios.
En la Comunidad Valenciana
La Sala considera que son medidas "equilibradas", pues se derivan de ellas "más beneficios para el interés general -contención de la pandemia- que perjuicios sobre otros bienes o valores en conflicto", al tiempo que cumplen el "juicio constitucional de proporcionalidad".
El auto, que cuenta con un voto particular discrepante y que puede ser recurrido en casación, alude a la expansión de la variante Delta del coronavirus, el crecimiento exponencial de contagios, el aumento de las hospitalizaciones y la "situación cercana al colapso que se está ya produciendo en los centros de Atención Primaria".
Todo ello se pone de manifiesto en el informe sobre la situación epidemiológica actual en la Comunidad Valenciana que acompaña a la solicitud de autorización presentada por la Administración autonómica.
Como ya expuso en anteriores autos, la Sala entiende que estas restricciones encuentran suficiente cobertura normativa en la Ley Orgánica 3/1986, de Medidas Especiales en Materia de Salud Pública, aunque reitera que lo “deseable” sería una legislación específica para evitar “problemas interpretativos” y “contradicción de criterios”.
Jurisprudencia del Tribunal Supremo
El auto recuerda que el Tribunal Supremo se ha pronunciado recientemente en dos sentencias sobre la suficiencia de la Ley 3/1986 para amparar limitaciones de derechos fundamentales, siempre que su justificación esté a la altura de la intensidad y extensión de la restricción de derechos fundamentales de que se trate.
En el caso ahora analizado, los magistrados aseguran que las medidas propuestas por la Conselleria de Sanidad Universal cumplen los requisitos para su adopción que establece la doctrina del Tribunal Supremo.
Son medidas necesarias e idóneas -precisa el TSJCV- para interrumpir la propagación del SARS-Cov-2, pues “atañen al marco de las relaciones sociales y el ocio nocturno no reglado”, que son las principales causas de contagios.
Así, la limitación a la circulación nocturna presenta una eficacia mucho mayor que otras medidas existentes para “intentar impedir la actividad de ocio nocturno conocida como botellón”, añade la Sala, y así se refleja en un informe elaborado por la Comisaria Jefa de la Unidad de la Policía Nacional Adscrita a la Comunidad Valenciana, que se adjunta a la solicitud de autorización.
“La experiencia práctica que ahora tenemos y se pone de manifiesto en las justificaciones de referencia es que medidas más laxas que las que aquí se trata no han funcionado correctamente en relación al objetivo evidente que se persigue”, recoge la resolución judicial.
La incidencia en la Comunidad Valenciana comenzó la semana con en torno al xxx y el jueves la cifras se habían elevado a los xxx.
En Islas Canarias
Frente a los autos de los tribunales de Cataluña y Valencia está el del TSJ de Canarias, que ha rechazado el toque de queda en la isla de Tenerife, en un auto conocido el 14 de julio.
En su auto, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias acuerda no autorizar la medida que le solicita el Ejecutivo regional al no estimar "que sea proporcionada la restricción de la libertad de circulación para impedir botellones en espacios públicos".
El órgano judicial recuerda que ya advirtió en su resolución del pasado 9 de mayo -confirmada por el Tribunal Supremo- que si lo que se pretende "es evitar determinadas conductas que puedan entrañar un mayor riesgo para la salud pública porque se considera que las mismas habitualmente, por costumbre social, se desarrollan de noche", cuentan los poderes públicos "con otros instrumentos jurídicos de intervención menos lesivos", como pudieran ser la Ley de Actividades Clasificadas y Espectáculos Públicos o la Ley de Protección de la Seguridad Ciudadana.
El Tribunal enfatiza: "No se ha acreditado que la situación en la que se encuentra la epidemia represente un peligro tan grave e inminente para la salud y la capacidad asistencial que justifique esta excepción, habiendo medios ordinarios menos restrictivos de los derechos fundamentales para resolver la problemática que se plantea de modo que sea la responsabilidad individual y el autocontrol de las personas la razón del cumplimiento de las medidas por su propio interés y por su deber de no dañar a los demás (neminem laedere) evitándose así el efecto rebote que genera el levantamiento de las prohibiciones impuestas de manera tan drástica que, cuando desaparecen, se olvida que no ha terminado una fatalidad que, como otras, parece que hemos de conllevar de por vida si la Medicina no lo remedia".
Recurso al Supremo
La decisión del TSJ de Canarias no ha gustado a su Gobierno. Al día siguiente de conocerse el auto, el portavoz del Gobierno de Canarias, Julio Pérez, y del consejero regional de Sanidad, Blas Trujillo, anunciaron que el Ejecutivo regional presentará el próximo lunes, 19 de julio, el recurso de casación ante el Tribunal Supremo al entender que existen "motivos para fundamentar" la solicitud del 'toque de queda' en islas que se encuentren en nivel 3 y 4 de riesgo por el coronavirus.
El último dato de la incidencia del coronavirus en Islas Canarias, que corresponde a este jueves, 16 de julio, es de zzz. El lunes de esta semana esa cifra estaba en xxx.
Revés en Andalucía por insuficiente motivación
El TSJ de Andalucía también ha tumbado el cierre perimetral de Peal de Becerro (Jaén) decretado por la Junta de Andalucía por considerar que no es una medida proporcional. La Sala considera que la orden de la Consejería de Salud no cumple los principios de motivación, proporcionalidad, necesidad e idoneidad necesarios en relación con la intensidad de la medida pretendida.
El auto de la Sala explica que tanto el Tribunal Supremo como el Tribunal Constitucional han declarado que el fin último de las distintas medidas sanitarias adoptadas en la lucha contra el coronavirus es tanto la protección de la vida como la defensa de la asistencia sanitaria para evitar su colapso. Pero en el caso de la Orden de 7 de julio sólo se aporta la incidencia acumulada a 7 y 14 días, "sin que se sepa por qué se utiliza ese solo dato, pero sin tener en cuenta otros relevantes como la tasa de mortalidad, la ocupación hospitalaria o la situación de las Unidades de Cuidados Intensivos (UCI)".
Además de la motivación, el auto recuerda que la Administración debe justificar y razonar también la necesidad del confinamiento, su idoneidad y proporcionalidad respecto del fin perseguido así como la inexistencia de otras alternativas. En este punto, señala que "ni tan siquiera ha indicado qué alternativas tenía, ni ha justificado que esta fuera la única alternativa o que se trate de una medida totalmente indispensable".
El pasaporte covid-19 como argumento
Por último, la resolución judicial indica que la Orden de 7 de julio de 2021 no distingue a los ciudadanos que tienen pasaporte covid de los que no, "ni motiva por qué es necesario y proporcionado que se restrinja la libertad de los primeros, ni tampoco cuáles son los datos científicos que ha tenido en cuenta", y por esto mismo es contraria al Derecho de la Unión, ya que la adopción de medidas respecto de quienes poseen pasaporte covid requiere que se motive de forma expresa por qué son necesarias para los mismos y qué datos científicos se han tenido en cuenta, datos que no menciona el único y escueto informe técnico aportado”.
En la comunidad de Andalucía, en su conjunto, el índice de contagio estaba en xxx
El TSJ de Aragón y el 'confuso' cierre de la hostelería
En Aragón la hostelería ha asistido a modificaciones de cierres horarios en tiempo récord. Ha sido una auténtica locura que Roberto Pérez, en el ABC de Aragón definía como unos " bandazos de órdago", que "abonan el malestar y la confusión entre los hosteleros aragoneses. Han asistido, en diez días, a cuatro cambios de criterio, los dos últimos en apenas 24 horas".
El martes, 13 de julio, el TSJ de Aragón levantó las medidas cautelares dictadas en un auto contra la orden del Gobierno autonómico sobre el cierre de la hostelería. El día anterior, el tribunal había admitido la solicitud de medidas cautelarísimas presentado por la Asociación de Empresarios de Cafés y Bares de Zaragoza y provincia y por la Asociación Provincial de Salas de Fiesta, Baile y Discotecas de Zaragoza.
En el auto del martes, el Tribunal explica su rechazo "para no perjudicar a terceros" y deja en vigor la Orden SAN/790/2021 que permite las terrazas al 100% de aforo y 10 personas por mesa y al ocio nocturno abrir hasta las 00:30 horas".
La incidencia en la Comunidad de Aragón a finales de esta semana estaba en ssss.
Avales a cierres perimetrales y al interior de bares
Menos problemas han tenido en Extremadura, donde la justicia ha ratificado los cierres perimetrales de Villafranca de los Barros, Salvatierra de los Barros y Valverde de Leganés y en Murcia, en el cierre del interior de la hostelería.
La Sala Contencioso-administrativa del TSJ de Murcia desestimó el recurso presentado por la Federación Regional de Empresarios de Hostelería y Turismo de Murcia contra la orden de la Consejería que decretaba el citado cierre. El auto del TSJ de Murcia confirma el cierre del interior de los locales de ocio nocturno y discotecas, salas de baile, karaoke, pubs, bares de copas con y sin actuaciones musicales en directo.
Los magistrados a pesar de reconocer que "es evidente que la medida acordada por la Administración causa perjuicios en el sector de la hostelería, sobre todo en el caso de cierre de locales dedicados al ocio nocturno", consideran que resulta fundamental valorar si el interés general exige la inmediata efectividad de la actualización de las medidas.
Tras recoger los indicadores epidemiológicos y niveles de alerta municipales, el tribunal subraya que "existen datos que permiten considerar que la actividad de ocio nocturno representa un riesgo real e importante de transmisión del virus, lo que además se explica en gran medida por las características de este tipo de reuniones sociales".
Por lo que, tras valorar los intereses en conflicto, la resolución concluye que debe prevalecer el interés general de "evitar la transmisión de una enfermedad infecciosa que ha ocasionado miles de fallecimientos en nuestro país”.
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Estas han sido las resoluciones más significativas de los TSJ autonómicos sobre las medidas de restricción de derechos fundamentales que han tomado los gobiernos autonómicos para controlar la pandemia. Sobre esta vuelta al caos jurídico, David Larios, presidente de la Asociación Juristas de la Salud, explica: "La variabilidad de decisiones judiciales es inevitables porque depende de dos poderes autónomos, como son los gobiernos autonómicos, por un lado, y la Justicia, por otro. Y también porque las circunstancias de hecho de cada caso cambian [los datos de incidencia, de ingreso hospitalarios, las características de cada población...]".
Larios reconoce una infrautilización del recurso exprés al Supremo, que fue aprobado para alcanzar una unificación de doctrina, pero también admite que "va a ser complicado que haya una receta única que salga del Tribunal Supremo, porque los criterios y circunstancias de cada caso son distintas". "Más allá de la doctrina general, hay que aplicarla al caso".
El jurista recuerda que los tribunales efectúan un control sobre la proporcionalidad de las medidas que se toman teniendo en cuenta que afectan a derechos fundamentales. La pregunta, reiterada en estos meses de pandemia, es si sería conveniente una nueva regulación que aclarara mejor qué se puede hacer y qué no. Pues bien, el presidente de Juristas de la Salud muestras sus dudas, pues, aunque admite que una norma más clara y concreta podría dar mayor seguridad jurídica, por otro, lado advierte que es imposible regular todas las situaciones, porque "cuando las circunstancias de hecho cambian la medida que en unos sitios es proporcionada en otros puede no serlo".
"Ese control judicial no deja de ser una garantía. Me da más miedo una ley sin control judicial", dice Larios
En todo caso, a Larios hay algo que le da más miedo que este "caos jurídico" y es un poder ejecutivo, sin control por parte de los tribunales en la imposición de medidas que afectan a derechos fundamentales. "Ese control judicial no deja de ser una garantía. Me da más miedo una ley sin control judicial".
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