El Tribunal Superior de Justicia de Extremadura ha dictado una sentencia en la que reconoce el derecho de una mujer a conservar en banco privado la sangre de cordón umbilical (SCU) de su hijo, que nació en un hospital público y ha impuesto la obligación al Servicio Extremeño de Salud "de realizar las actuaciones que sean precisas para habilitar el ejercicio del derecho de uso autólogo recogido en el Real Decreto-ley 9/2014, de 4 de julio", de almacenamiento y distribución de células y tejidos humanos para su uso en humanos.
La resolución del TSJ de Extremadura describe de forma clara una situación de desigualdad entre zonas o áreas de salud del territorio nacional. Los futuros padres cuyo bebé va a nacer en un centro del Sistema Sanitario Público debían consultar si en dicho hospital público era posible articular la congelación privada del cordón para uso autólogo o si, por el contrario, no existía tal posibilidad habida cuenta que en determinados hospitales públicos no existe (como ocurre en el caso analizado y resuelto en la sentencia), convenio alguno suscrito entre la Consejería de sanidad (o sus hospitales) y la empresa (banco privado de SCU) dedicada a la exportación y/o conservación privada del SCU.
"La sentencia reconoce el derecho a la conservación privada de la SCU de las gestantes que tienen su bebe en un centro público"
Tal posibilidad y derecho es reconocido en la sentencia de forma indubitada y clara. Dicho de otra manera, el TSJ de Extremadura viene a dar clara y contundente solución a los siguientes interrogantes: ¿Se puede obligar a un centro sanitario público a habilitar y permitir la conservación privada de la SCU de bebes que nazcan en ese hospital? ¿Se puede obligar a un centro sanitario público a celebrar convenio con un banco privado de SCU?
La sentencia de la Sala Contenciosa-administrativa del TSJ de Extremadura reconoce el derecho a la conservación privada de la SCU de las gestantes que tienen su bebe en un centro público y obliga a realizar todos los trámites necesarios para que tal derecho pueda hacerse efectivo.
Tal duda se suscitó, no solo porque que el decreto de los bancos privados de SCU no vio la luz en su eficacia legal, sino porque la conservación privada de la SCU no supone, como regla general, una prestación del Sistema Nacional de Salud.
La sentencia reconoce el derecho a la conservación en un banco privado ya que considera que no se puede impedir el derecho reclamado respecto al uso privado ya que, de no estimarse la demanda, se frustraría el efecto útil del Real Decreto-ley 9/2014. A la vez que entiende que tal derecho no supone un aumento de la cartera de prestaciones sanitarias financiadas por el sistema público sanitario.
Así lo asume la sentencia que entiende que, la negativa del servicio público de salud impediría a sus usuarias ejercer como opción el uso autólogo eventual, pues la negativa se basa en la preferencia del SNS, favorable a las donaciones alógenas. El órgano juzgador considera que esta opción de política sanitaria se basa en una serie de informes o estudios que no son calificables como soft law. Si bien la opción prioritaria en el ámbito del SNS en general y, de la Consejería de Sanidad en particular, es el uso alógeno; ello no puede impedir que, jurídicamente, el uso autólogo eventual sea legal e implique y presuponga el ejercicio de tal derecho por parte de las usuarias convirtiéndose, en este caso y , en el ámbito del servicio público de salud, en una legítima opción que regula el Real Decreto-ley 9/2014.
Dudas sobre la recogida del cordón
La sentencia, que tiene fecha del pasado 22 de abril, no sólo reconoce tal derecho sino que viene a suponer un esclarecimiento de una posible situación conflictiva ya que, en la génesis de la regulación de los bancos de cordón umbilical se plantearon en su día dudas del siguiente sentido legal: ¿Está obligado el personal del sistema público sanitario a recoger el cordón umbilical de las gestantes cuyos bebes nacen en dicho Sistema Nacional de Salud para que se puedan conservar y exportar en bancos privados? ¿Qué ocurriría si tal personal se niega a recoger el cordón por alegar que tal praxis no se encuentra dentro de sus competencias y funciones por razón de su condición de personal de la sanidad pública?
Se pensó en su momento que tal situación podría solucionarse articulando tal función de recogida mediante una compensación o productividad acompañada a la realización de tal cometido, pero tal situación no prosperó en aquél momento.
La sentencia reconoce el derecho de la gestante a tratarse y conservar su cordón y, por tanto, habilitando su conservación en forma privada (banco privado)
La importancia del tema va más allá
Un estudio más profundo de la sentencia podría dar criterios para solucionar cuestiones muy fundamentales con enorme repercusión económica y jurídica: ¿Quién elige la entidad que va a conservar los cordones umbilicales en un hospital público y, por tanto, va a celebrar un acuerdo o convenio con el Servicio Público de Salud a tal fin' ¿Se puede obligar a los profesionales de un centro del Sistema Nacional de Salud a recoger el cordón umbilical por ser una función que está dentro de sus competencias con independencia del destino u aplicación del cordón?
Tales interrogantes surgieron hace diez años, de ahí la importancia de la sentencia.
Lo que sí es evidente es que la sentencia reconoce el derecho de la paciente a tratarse con su cordón y, además, obliga al hospital a celebrar un convenio con el banco que habilita la conservación y exportación privada de la SCU. ¿Podría interpretarse que dicha sentencia atribuye a la paciente la facultad de elegir el banco privado habida cuenta que obliga al hospital a suscribir un convenio con una empresa concreta?
Debemos resaltar que, en los antecedentes de hecho de la sentencia objeto de estudio, se indica con meridiana claridad que el Hospital no tiene suscrito convenio alguno con empresas destinadas a la exportación y conservación privada del cordón estimándose la demanda presentada contra la resolución de la Dirección Gerencia del Servicio Público de salud que desestimó la solicitud de la formalización de un convenio de colaboración entre dicho servicio y la entidad encargada de articular la conservación privada de la SCU.
Es de capital importancia que, no solo se reconoce o impone la obligación de celebrar un convenio con una entidad que proceda a la conservación privada para uso autólogo del SCU, sino que, reconoce tal derecho identificando el nombre de dicha entidad.
Es importante, para aclarar esta cuestión, saber si tal entidad ha sido propuesta por la reclamante en su escrito de solicitud, cuestión ésta que se aclararía con una mera lectura del escrito de solicitud efectuado por la demandante. En caso afirmativo se estaría reconociendo no solo el derecho a la conservación para uso autólogo privado, sino a la conservación a través del convenio con una entidad elegida por la futura madre.
No obstante considero que, dada la repercusión económica que tiene tal facultad de elección en el ámbito de la cartera de clientes de la empresas que se dedican a la exportación y congelación privada del cordón umbilical , el debate podría ser objeto de una futura decisión judicial y/o administrativa ante una posible situación en la que una paciente (alegando esta sentencia) quiera elegir la empresa que va a conservar su cordón cuando nazca su bebe (en un centro sanitario público). Y para ello podría alegar cualquier razón de índole económico (ya que, al fin y al cabo, va a ser la paciente la que contrata y paga la empresa) o asistencial, se protegería así el derecho de la paciente a elegir la entidad que le garantice mejores prestaciones (entre las que se pueden citar: análisis genético y/o de compatibilidad, importación y exportación del cordón …), empresa ésta última que podría ser diferente a aquélla que ya ha suscrito un convenio con el hospital para tal fin (la conservación para uso autólogo o conservación privada no anónima de los cordones de los bebes que nacen en tal centro).
La sentencia concluye indicando que estamos ante un derecho de la paciente con amparo legal que no perjudica a terceros ni supone riesgos y/o ampliación para cartera prestacional de la sanidad pública. Además, precisa ser instrumentado con la actividad libre y transparente de entidades públicas o privadas que hagan efectivo ese derecho, conforme a las previsiones contenidas en el Real Decreto-ley 9/2014, de 4 de julio Real Decreto-ley 9/2014, de 4 de julio. Tal transparencia podría poner en valor el respeto del derecho de la gestante a decidir contratar con la empresa que satisfaga sus deseos prestacionales y/o económicos.
Esta sentencia es de una enorme repercusión por diversos motivos y, sobre todo, por la aportación de soluciones a conflictos legales que se suscitaron tras el intento fallido articulado por la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid de regular y autorizar los bancos privados de sangre de cordón umbilical en España.
Contexto en el que se conoce la sentencia
En este sentido, hay que recordar que los bancos privados de SCU no están autorizados en España y, por tal razón, la conservación privada (esto es, el derecho a guardar la SCU identificando el nombre y apellidos del dueño del cordón umbilical y, a su vez, respetando el derecho a disponer del mismo cuando y como deseen los dueños) sólo se puede realizar mediante la exportación del cordón y su posterior conservación en un banco privado con sede en un país que permita y regule los bancos privados de SCU.
El debate sobre la regulación de los bancos privados de sangre de cordón umbilical y el uso autólogo de la SCU no es una cuestión carente de importancia pero, en el presente estudio, sólo se puede abarcar de forma concisa habida cuente la extensión y profundidad de su contenido. Lo cierto es que, actualmente, no se pueden negar los avances en la investigación con células madre de SCU que, cada vez con mayor intensidad, tienen una gran repercusión en el ámbito clínico-asistencial.
Es innegable que sería muy beneficioso para la prevención y tratamiento de determinadas enfermedades que los bancos públicos de cordón umbilical tuvieran una gran cantidad de cordones congelados. Pero no podemos desdeñar ni olvidar que, determinados tratamientos aplicados en España -entre los cuáles podemos citar en los denominados por algún sector doctrinal como bebe salvador o bebe medicamento- vienen a poner en valor la conservación privada y uso autólogo de cordones umbilicales en el tratamiento de enfermedades. Y esto es así porque las posibilidades exitosas de los tratamientos en los que se utiliza la SCU se incrementan si se persigue y consigue una mayor compatibilidad entre el receptor enfermo que se va a tratar con el cordón umbilical y el bebé cuyo cordón va servir para tratar la enfermedad.
Además hay que resaltar que la donación del cordón al banco público es voluntaria por parte de la madre y gratuita. Tal razón podría dar lugar a una situación en la que se desechen o inutilicen cordones umbilicales que se convierten finalmente en residuos con la pérdida que ello supone, tanto en el ámbito clínico, como en el de la investigación.
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